三

中国法律的近代化是一个历史的发展过程，晚清修律虽只是开端，但却提供了很值得思索的历史经验。

（一）西方法文化的输入与大陆法系的取向

1840年鸦片战争以后，中国固有的封闭状态被打破，西方的法文化通过传教士、外国商人、清政府的洋幕宾以及中国留学生、驻外官员等媒介传入中国，尤其是戊戌变法前后出版的报纸和翻译的书籍起了开风气之先的作用。西方法文化的输入与中国传统的法文化碰撞以后发生了激烈的冲突，但先进的西方法文化逐渐占了上风，影响着中国法制的走向。

值得提出的是，中国在接受西方法文化时，开始受英美法系影响较多，而后逐渐以大陆法系为取向。这不是偶然的：首先，它与法典化的传统有关。如前所述，中国古代法制是以法典为主干的，这个传统便于接受以法典化为特征的大陆法系。其次，在立法技术上移植大陆法系更具有可行性。再次，日本明治维新的成功给中国人以很大的启发，因此通过日本的媒介更容易接受大陆法系。最后，修订法律馆在起草新律的过程中还聘请了熟悉大陆法系的日本法学家担任起草人，他们对中国接受大陆法系起着传导作用。

（二）法观念的更新是法制近代化的思想动力

19世纪中叶以后，中国的国情发生了巨大的变化，亡国灭种的危机威胁着中华民族的生存。为了救亡图存，开明的官僚士大夫在思考着中国的出路。在这样的背景下，传统的法观念开始了某种程度的更新，而这种更新是促使法制由传统向近代转型的思想动力。具体为：（1）由固守成法，到师夷变法；（2）由遵奉三纲，到批判三纲；（3）由以人治国，转向依法治国；（4）由司法与行政不分，转向司法独立。

（三）移植西方法律应与中国国情相结合

清末修律虽然不足十年，但基本上形成了大陆六法的立法架构，奠定了民国时期立法的历史基础。但需要指出，清末所修的法律是一个急就章，它是采用最便捷的翻译西方法律和聘请西方法学家参与立法来完成的。其之所以如此：一是以制定新律作为清朝改革政治、实行开明专制的象征，因此力求在预备立宪期内完成新律的修订：二是急于建立西方式的法律体系，以便收回领事裁判权。正是出于此种动机，积极引进外国法律，力图使中国法律与外国法律相衔接。沈家本在奏章中多次提到，“参酌各国刑法以冀收回领外法权”^[6]，与其“墨守旧章，援外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效”^[7]。由于在立法指导思想上存在着简单拿来主义的倾向，因此在制订的新律中有些就脱离了中国的实际。

晚清修律证明：简单地移植西方法律，而脱离中国的国情，所修之法就很难发挥有效的调整作用，也会失去广大民众的信任，而这种信任，恰恰是法律权威性的根本保证。只有在日常社会生活中起着影响的法律，才是真实有效的法律；只有深入中国文化土壤的移植，才是成功的移植。

（四）改良政治是清末法制近代化的前提

1900年义和团运动以后，清王朝的统治已经开始出现危机。还在流亡西安期间，慈禧太后便以皇帝的名义下诏表示变法、实行新政。1905年以后，又宣布“仿行宪政”，颁布了《钦定宪法大纲》，召开了各省谘议局和中央资政院会议。虽然清末预备立宪是迫于人民群众的压力特别是震慑于资产阶级革命派发动的武装起义而采取的被动措施，但即便如此，它还是向改良政治迈出了一步，而修订法律正是作为宪政的一个部分提上议事日程的。修订法律大臣沈家本曾明确表示修律是“预备立宪的要著”，并举日本明治维新以修改法律为立宪之基础向清廷进言。事实证明：清末政治改良与司法改革是互动的，但前者是前提。立宪所造成的政治氛围有助于修律的开展，修律的成果也使政治改良获得了切实的支撑点。没有清末的政治改良，就不会有修律和司法改革，而清朝的覆灭所昭示的改良政治的失败，也使法制改革没有达到预期的结果。

总括以上，可以看出中国法制历史的悠久和特色的鲜明以及它在世界上的地位，尤其是近代法制转型初期所提供的经验教训很有借鉴意义。

至于民国时期，不论是大理院判例的整理与司法援用，还是六法全书体系的最后完成，都值得进一步加以研究。尤其是根据地内新民主主义法制的创建与发展所提供的经验和教训，需要认真地加以总结。