《身份与财产：谱系视角下的清代承继法律文化》序
【李小标著，法律出版社2011年版】
中国传统法制文明博大精深，涵盖范围极其广泛，内容又极精微，殊难备述。究其要言之，则可分为制度面、实践面与文化面三面向。法制史的研究范围当对此三面皆有涉及为佳，一般而言，中国法制史著作主要偏向于上述三面中的某一面。就制度面而言，即全面地展现过去曾存在于中国的某一方面法律制度的全部或部分，研究其文本结构、历史沿革等。
而《身份与财产：谱系视角下的清代承继法律文化》一书，展现出了作者将制度面、实践面与文化面三面相结合论述并将之熔铸一体的可贵努力和勃勃雄心。概而言之，作者通过考察清代二百余年的国家正式制定法、家法族规、司法档案及民间习惯中含有的承继法律制度的内容，全面论述了清代承继制度的实际运转以及相关承继事务参与者们的主观心理、价值理念。作者试图从法律的立场出发又跳出法律的窠臼，借此再现清代社会承继法律文化的真实图景，揭示传统社会中身份与财产的纠缠，从而在对历史的考察中明了清代承继制度的现代启示。在这一研究中，法律的三个面向融为一体。应该说，这种研究本身就是非常难得的。
家庭是人类社会生活与经济生活的重要形式，家庭成员的身份往往又与财产的继承存在紧密的联系。或者说，对于传统中国这个家国一体的宗法社会，家庭财产关系与身份关系紧密结合，不但是家族伦理观念的体现，也是社会价值观念的反映。
清代的承继法律制度纷繁复杂，就其实质内容而言，大致分为身份承继与财产继受两大类，“而在其身份承继的内涵中，又包括爵职承袭和宗祧承继两大部分。”但作者并不是就制度谈制度，而是从社会发展的角度观察法律及其所立足的一定文化之间的关系，将研究的着眼点放在了与普通百姓生活更为密切的宗祧承继之上，着重揭示了清代宗祧承继的社会功能。作者指出：“观念表达与践行异化的状况也再次应验了一个真理——任何空洞的、脱离实践的教条在群众的实践理性面前都是苍白的。”就“财产继受”而言，作者揭示了清代社会家产继受中父子一体、夫妻一体、兄弟一体的法律原则以及这种继受制度对中国固有社会的影响。尤为难能可贵的是，“对长久以来引起学术界诸多纷争的传统社会女性是否有家产继受权这一问题作出了有破有立的思考。”就法律的实践面而言，作者专列了“司法实态”一章，通过案例分析考察了清代承继法律的实际执行状态。确实，文中“揭示了清代承继案件司法过程中，不同层次的权力主体之间存在的某种程度上的差异、冲突和紧张，以及财产因素在这些纠纷讼争中所起的决定性作用，展示了清代社会法律多元、利益多元的社会图景。对案例中的当事人心态、动机及其司法官的分析等进行了研究讨论。”如果说作者的论述仅及于此，那么也就不能说是一本出色的著作了，作者的可贵之处正在于其透过法律看文化、透过文化阐释法律的努力。作者在第五章“余论：身份与财产的纠缠”中对身份与财产的拉锯关系进行了出色的研究，他让我们获得了超越承继法律本身的许多教益。作者的论述更加确切地证明了法律作为“地方性知识”的存在状态，启示我们在当代的法治建设中应以审慎的态度来对待法律的“本土化与移植”。
然而，作者的创见绝不仅仅是涉及清代承继制度本身而已。固然，法制史学著作研究的是曾经存在的法律或制度，但是从理论上厘清中国法制史法律概念问题的努力尚不多见。或者说，中国法制史的研究有意无意地预设了一定的带有法律实证主义色彩的法律概念，借此概念又界定了中国法制史的研究对象。这样就有可能导致国家法中心主义的视角，中国古代的法制被限定在国家的正式制定法之上，与此同时民间法律习惯等非国家法则被排斥出“法制”之外。概念由语言和文字组成，并由一定的社会文化赋予其意义。从某种角度上说，人们是站在语言的舞台上观察、认识事物，并对其加以批判反思，因为语言一方面塑造了我们对于事物的认识，但另一方面又对我们认识事物限定了藩篱。因此，概念为我们认识事物创造了一定的思维条件，但它并不是这种认识本身。
在这个研究中，我们欣喜地看到作者对于固有法之概念的使用问题作出了富有创见的探讨。本书第一章“导言”即开宗明义地指出：“同样的行动并不总是具有同样的概念，赋予任何行动一个不同于其自身时代和在其自己民族之中习惯具有概念，都是不确切的。各种特殊意义的概念常常使不同时空的人们面临无法‘翻译’的困惑。”作者坦言：“在本研究中，我并不试图也无力创造一些兼容并包的新概念——这些概念能够兼容社会发展规律和历史偶然性，能够沟通过去和现在，能够将上层精英文化与普通大众文化各不同层面调和起来而不使任何一方的内涵受到扭曲或误读。确切地说，我并不冀望有能将我们观念的普遍性与所研究的特殊法律文化相联结起来的放之四海皆适用的概念。”因此，作者决定采取一种“同情之理解”的研究态度，适度地在传统与现代、中国与西方之间寻找一个平衡点，十分慎重地运用具体的法律概念，“我将尽可能地在所有场合都用古人的‘原话’来表达，以求降低文化上的错解和误读，推进本项研究的精确性与深度——尽管这可能由于自己的学术功力不足而力不能逮，但也毕竟代表了一种努力的方向。此外，囿于今天的我们对传统社会的法律习惯尚不具备充分了解，尤其是没有透彻分析之前，我也不打算想当然地建立一个承继法的‘体系’——如同许多现代部门法那样。”作者审慎的做法充分地体现在其对“承继”等词汇的使用上。作者对国家法律制度进行分析的同时，小心翼翼地选取民间承继习惯中某些具有重要性的概念，将其与国家正式法相互对应、逐项讨论，从而使得清代承继法律制度的一般面貌展现了出来。如此一来，这种研究既将正式的国家制定法包括在内，也将民间法律习惯纳入其中，“进一步去考察这些法律制度尤其是国家法律制度在社会承继实践中的表现形态，并在此基础上，探究这些背后所隐含的社会意义与文化内涵。”这是一种超越了传统中国法制史研究的视角。在此，国家法中心主义的研究立场被更具有包容性的法律多元主义所涵盖，使法制史的法学方法与社会学方法有机地结合在一起，从而对于清代承继法制的表述实现了静态与动态的统一，并在此基础上对法律实践面的研究也逐步清晰起来。
作为李小标的博士生导师，我为他在学术道路上取得的成果而感到十分的欣喜。我热切地盼望他不断进取，不断提高，在学术道路上取得新的更大成绩。