《法律与法俗：对法的民俗学解释》序

《法律与法俗：对法的民俗学解释》序

【杜文忠著，人民出版社2013年版】

文忠教授于1998年在西南政法大学攻读硕士生时就开始写作本书，一直断断续续，直到2006年从中国政法大学博士后出站都没有完成，而今日方才出版。其所著此书，历时久矣。“年阅久，义理熟”，我为他在这一领域坚持不懈的精神感到欣慰。

早在2004年文忠作为我指导的第一名博士后时，就提交了他的《神判与早期习惯法：兼及中西法律文化比较的一个侧面》一文。此文力图从“中”与“西”的角度展现“法”与“俗”的关系。这是一个十分有趣也是很有学术新意的视角，充分展现了作者在研究上的综合分析能力。当时以我之见，该文做到了法律史与法理学的相结合、资料的细致与理论分析的相结合、中国与外国的相结合，尤其是“法”与“俗”的相结合。而“法”与“俗”的结合，可以称为　　“法俗”。

在《法律与法俗：对法的民俗学解释》一书中，作者从广阔的视野出发，综览中国古代经史政教，从中探究中国古代法律的特质。同时，在此基础上详细阐述了中国古代法律的风俗性特征，重点选取了“神判”这一古老的法俗而“小题大做”。这实有相当的深度和难度，对于任何一个研究者来说都是不容易的事情。

本书写作之难有二：一是需要大量的资料；二是需要对资料合理的运用。尤其在资料收集方面，亦只能是点滴而成，本书需要克服资料片面性。书中关于“神判”的部分内容，有的曾在中国法律史学会主办的年刊《法律史论集》（第五卷）上发表，有的曾在《民族研究》、《现代法学》上发表。这些论文作为本书的组成部分，为比较法律文化史的研究做出了贡献。

在本书的研究方法上，作者采取了比较新颖的视角。在此之前，有学者写过有关的论文或书。由于这些著作和论文出自民族学者之手，虽然资料丰富，多有开拓，但是仍皆以“风俗”而论之。而作者的研究则与之大相径庭，从一个法学学者的视角出发赋予了相关风俗的研究以“比较法”的意义。作者避免了目前普遍存在的资料过重以及由此而把法学研究等同于民族学研究的做法——这恰恰是目前中国民族法学或者法人类学研究需要克服的问题，坚持从法学出发，结合民俗现象对古代法律文化进行解读。这正是本书学术价值之所在。本书以文献之法，梳理了中国传统经史政教，考察了其风俗性样式及其对原初法律和法律教育的影响。本书以实证之法，研究了“神判”历史的起源和发展，考察了“神判”的现实形式。为此，作者以深入中国西南少数民族地区包括藏区调研的方式收集了中国少数民族地区存在的“神判”形式，阐述了古代具体法律制度的原始文化含义。本书以比较之法，力图在宏观和微观两个方面都进行中西对比，故而行文中采取夹叙夹议的写作方法。本书还以法学之法，对相关法俗问题进行了逻辑分析和探讨，提出了许多有价值的学术观点。

首先，作者从“大传统”和“小传统”的概念出发，强调研究法律传统文化的非理性因素，认为它本身构成了一切理性判断的基础和背景。在一个社会中，行为只有体现了该社会的文化价值时才获得了可供理解的意义。作者对“法俗”意义的论证也是颇为独到，认为“法律往往起源于风俗，由风俗进而为法俗，由法俗又进而为今日所谓之法律”，进而提出研究“古代法律之难，不全在其律，亦难在其俗”的观点。基于此，作者对中国古代传统政教与风俗的关系进行了研究，从中揭示了中国古代法律的风俗性样式。同时，通过对中国古代刑罚等一些具体制度的研究，区分了风俗与法俗，指出“并不是所有的风俗都是法俗”，只有“具有规范意义的风俗方为法俗，比如民间禁忌、神判等”。

其次，作者认为法律作为社会文化的一种产物，其源泉必然来自广阔的社会文化，也必然要受民间社会文化的影响。法史学为法文化的研究提供了纵面的贯穿历史积累的深厚资源，而法人类学为法学研究拓宽了道路，从横面将法文化铺开而来。任何一个社会政治和法律的形成都离不开民间风俗的影响，这是法律总是具有民族性、历史性的原因。作者通过对中国古代“王官学”与法学教育样式的考察，认为：中国古代政治有“风俗性政治”的特点；中国法律具有俗、情、理、礼、例、法的样式；中国古代法律一直有“问俗”和“化俗”的思想，二者是中国古代法律对待民间信仰的基本态度。

再次，作者通过对中西古代法俗及其私权神化样式的分析，认为中国民间各类神灵不论是自然神还是“天”、“帝”都是以抽象的面目来解决人们生活中的各种问题，没有被抽象为人格神或没有成为各类个人权利的保护神。也就是说，它们没有像古希腊、古罗马的神那样，被细化为世俗生活中的各类权利。在夏商周的历史记载中，我们也难以看到古希腊、古罗马式的私权保护神的观念。

复次，作者通过对中西古代“神判”形式的历史过程研究，认为由于中国法的“风俗性”特征和文化早熟的特点，决定了中国法文化中理性因素与非理性因素同存，使得“神判”这一民间宗教性极强的审判方式较西方早逝，进而对中西法律文化传统的不同特质及发展过程产生了深刻的影响。作者认为：与中国不同，整个西方法律的历史一方面不断沿着具有普遍性的“法律客观化”道路而前进，即法律与神圣的宗教教义以及道德在世俗层面的分离；但另一方面，在西方法近代化的过程中，它却存在另一种超越实在法的努力。这两条路径最终归流于近代以古老自然法为理论前提的各类社会契约论学说。

此外，作者在行文中闪现了诸多创新性的思路和观点。如：从法俗和传统政教的概念出发，对中国法律文化起源于法俗的研究；对于中国法风俗性特质的研究；对秦代及其以后中国法对风俗的态度的阐释；关于法与艺术造像关系的研究；对“捞沸”神判和“血迹”神判的考证；从神判的角度，对法律史上“公”与“私”的发展进程的研究；对中国水神判的文化独特解读；对中国纹理文化与神判之间关系的解释；对中西神权法不同存在形式的解释；从西方古代神法出发，对中西古代私法方面的比较，认为西方神法具有私法化的特点；对一些神判形式的原始含义的分析，提出原始循环正义的观点；从神判比较分析角度出发，宏观上对中西“高级法”背景差异的研究。这些在观点和方法上表现出来的新意不一而足，对于比较法文化、法律史的研究都是十分有益的，也体现出作者对法俗的法学、宗教学的独立思考。

最后，本书的另一个特点是资料丰富、夹叙夹议且学科跨度较大，行文中运用了许多中外古籍资料和大量的人类学、法学资料，其内容涉及法律史、民族史、宗教史等。作者不仅综合运用了大量不同学科的史料，还通过自己的相关调查获得了许多一手材料，如作者在第七章中对中国藏区目前存在的神判现状的调查和分析。因此，本书在对不同学科资料的综合运用上，表现出作者对资料把握的能力和开阔的思路。

“文如其人。”文忠坦率敏捷而学有根底，治学求新而钩沉索隐，思维开阔而穷源极流。继他的《边疆的法律：对清代治边法制的历史考察》和《近代中国宪政化：兼与韩国比较》两本著作之后，本书在写作风格和思想方法上再次表现了他的这一特点。在本书中，作者打破了学科界限，或考证，或思辨，或散文般描述，其风格兼有一种理性和诗性的特色，加之立意思新、资料丰富、分析细致，故而耐人寻味。相信以文忠教授的勤奋和才情，还会使得他在这一领域的研究中取得更多、更好的成绩。