二

19世纪中叶以后，西方的法文化通过各种渠道输入中国，从此开始了两种法律文化的冲突和逐渐融合的过程。从中外文化交流的历史看，鸦片战争前后是截然不同的。中国古代坚持“夷狄入中国则中国之”的“尊王攘夷”思想，汉唐都表现出了大中国主义；明太祖朱元璋一面讲“华夷有别”，一面讲“四海一家”，前者是实质，后者是雄图。至近代，由于天朝大国的尊严在世界列强的凌虐下已不复存在，为了救亡图存，先进的思想家提出“师夷之长技以制夷”，其后，一部分官僚集团主张“中体西用”，从而为接受西方的文化制造了舆论准备。就法文化而言，中西法文化由冲突、半接受、接受、融合，到孕育新的法律文化，是一个相当长的过程。

对于西方的法文化，代表不同利益的集团和人士在态度上是不同的。如，主持总理各国事务衙门的奕诉便从实用的角度对翻译国际法极感兴趣，而改良派则是借用西方法文化的理论来改革政体。

由于中西传统文化中价值观的不同，导致了法观念的不同。西方有人认为，大一统的东方文明古国——中国，是礼治国家，无所谓法。这显然是由法观念上的差异所导致的误解。西方的法观念与权利观念密切联系，在这种观念的指导下，罗马法最发达的部分是调整平权关系的私法，与此相适应的抽象独立的人格、发达的契约关系、平等观念等是私法发达的基础和标志。中国传统法观念的核心是刑，其职能主要是“绳顽警愚”，是“防民之具”。在它的指导下，中国古代法律重公权、轻私权，刑法居于各法之上，“刑名法律之学”是古代法学的代称。所以，中国古代法与罗马法的差别在质，而不在数量，尽管二者都是发达的形态。

中国古代法律文化曾经冲击过世界，对世界法制文明产生过重大影响。即使今天，西方的某些思想家在对本国法律文化进行反思时，也注意吸取中国法文化中的优秀传统部分。所以，文化有民族性，也有时代性、共同性、互补性，这是中西法律文化交融的基础。

在对待中西法律文化的交融上，晚清曾经出现了守旧与图新之争。守旧派把以儒家法律思想为主的传统法律文化视为中国几千年“相传之国粹，立国之大本”，不允许变革体现传统法律文化的“祖宗之成法”；图新派接受了西方学说，改变了传统的法律价值观念，积极从事变法修律，但在少数人中也出现了简单的“拿来主义”的倾向。历史的经验证明：固守传统不可能实现法律的现代化，简单的拿来主义也不等于现代化，更不能完成现代化。不论是对传统文化，还是对外来文化，都有取舍的问题，其标准为是否有利于社会的进步和符合国情。

如果说晚清修律是中国法律近代转型的开端，那么此后经过中华民国，至新中国成立，再到今天的改革开放，则是中国法律向着现代化的目标前进所经历的几个阶段。由于社会的发展是永不停止的，因此，法律的现代化也只有阶段性而没有终结。

本书于1997年由法律出版社出版，现经修订，有所增补，谨请读者批评指正。