清代民法的地位与特点
清朝是中国最后一个封建王朝，清代民法也是中国古代民法的最后形态，同时又是向现代民法转型的过渡形态，因而在中国民法史上具有承前启后、继往开来的重要地位。
清代尽管没有制订出一部统一的民法典，但却形成了一个多层次的形式庞杂、内容细琐的民事立法体系，其中既有制定法也有习惯法，既有朝廷立法也有地方法规。
（一）清代民法是传统民法的继承和发展
从西周奴隶制民法确立初型算起，到康乾盛世修订具有单行民法性质的《户部则例》，已近三千年之久。清代民法直接来源于明代民法，而明代民法又以唐宋民法为宗，因而它的基础是深厚的，继承了唐宋以来关于身份与权利能力、丁年与行为能力、所有权、债、婚姻家庭与继承等民事法律规范以及民事诉讼中的若干制度。但由于社会生活的进步以及在司法实践中民事诉讼经验的积累，使得清代民法有了新的发展，深深地打上了时代的烙印。如，《大清律例》中的有关民事部分虽然多来自明代旧律，但大都作了删补改进，使之更符合清朝统治者的需要和更贴近社会生活的实际。
例一，《大清律例·户律·田宅·欺隐田粮》原附明例：“将土地诡寄他人名下者，许受寄之家首告，就赏为业。”雍正三年（1725年）修律时，律例馆认为诡寄、受寄则彼此有罪，纵使受寄之家首告也只应免罪，未便就赏为业，因此准奏改为“如受寄之家首告，准免罪”。显而易见，这个改动更符合法理。
例二，《大清律例·户律·田宅·盗卖田宅》原附明例：“若功臣初犯，免罪附过；再犯，住支俸给一半；三犯，全不支给；四犯，与庶人同罪。”《大清律例》改为：“若功臣有犯者，照律拟罪，奏请定夺。”这个改动，既显示了公平，也加强了皇权。
例三，《大清律例·户律·婚姻》援用原明律文：“若娶己之姑舅两姨姊妹者，杖八十，并离异。”但雍正八年（1730年）定例：“外姻亲属为婚……其姑舅两姨姊妹，听从民便。”此定例于乾隆五年（1740年）馆修入律。显然，雍正定例更符合民间的习惯。
例四，《大清律例·户律·户役·别籍异财》援用原明律文：“若居父母丧而兄弟别立户籍，分异财产者，杖八十。”但至顺治初年，根据社会生活的实际状况，加入小注：“或奉遗命，不在此律。”
例五，《大清律例·户律·户役·卑幼私擅用财》于乾隆五年（1740年）前援用原明律文，对于户绝无女者，其财产“入官”。至乾隆五年（1740年）修律时，“以律内财产入官皆指有罪之人而言，今人亡户绝，非有罪可比”，故改为“充公”，其例文为：“户绝，财产……无女者，听地方官详明上司，酌拨充公。”
除就原明律文增加小注或条例以阐明律意使之贴近生活而加强法律的适用性外，《大清律例》还针对常见的民事纠纷酌情定例，进行有效的调整。
例一，根据民间典卖产业存在着“混行告找、告赎”的现象，乾隆十八年（1753年）四月刑部议复原任浙江按察使同德条奏，定例为：“嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明‘回赎’字样；如系卖契，亦于契内注明‘绝卖永不回赎’字样。其自乾隆十八年定例以前，典卖契载不明之产，如在三十年以内，契无‘绝卖’字样者，听其照例分别找赎；若远在三十年以外，契内虽无‘绝卖’字样，但未注明回赎者，即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪。”[45]这条例文区别了典契与卖契、确定了典契回赎的时效期、明确了混行争告者的法律责任，对于民间因典契不明、期限不定而发生的纠纷提供了剖决的法律根据。
例二，民间在告争坟山的纠纷中常常提出旧契、碑谱作为证据，但旧契常与实际状况不相符合，而碑谱等项又可以伪造，因而这一类案件经常纠缠不清，累年不绝。为此，乾隆三十二年（1767年）安徽按察使陈辉祖条奏定例，乾隆三十三年（1768年）馆修入律，其例为：“凡民人告争坟山，近年者以印契为凭。如系远年之业，须将山地字号亩数，及库贮麟册，并完粮印串，逐一丈勘察队，果相符合，即断令管业。若查勘不符，又无完粮印串，其所执远年旧契及碑谱等项，均不得执为凭据，即将滥控侵占之人，按例治罪。”[46]
（二）清代民法的基本特点
1.以制定法为主各种民法渊源互相配合的民事法律体系
清代的民事制定法散见于《大清律例》、《大清会典》、《户部则例》、《六部则例》及其他法规，其中《户部则例》颇类似于民事法规汇编。在地方法规如省例、告示、章程中，也含有民事法律规范的内容，如福建的《典卖契式》与江南的禁止翻印书籍的告示以及江安县的《学田章程》等。此外，民法资料还见于判牍、笔记、档案、碑帖之中，如《樊山判牍》、《吴中判牍》、《判语录存》、《顺天府全宗档案》等。
清朝作为以少数民族为主体的政权，很注意通过立法来调整少数民族内部及各部间的关系。著名的立法如《理藩院则例》、《蒙古律例》、《回疆则例》、《番夷成例》、《苗例》等，均为唐、宋、元、明各朝所未有，其中不乏民事法律的内容。《番夷成例》中有出妻时原陪嫁之物须偿还，但共同生活期间的财物则不偿还的规定，可见是很细致的。此外，调整贵族王公的《宗人府则例》，也具有行政法律与民事法律的双重性质。
总之，制定法是清朝民法最重要的部分，也是民事审判最基本的依据。其数量较之前朝有所增加，规范更加细密，所调整的内容体现了封建社会末期人身关系的变化与不动产流转的加快以及商品货币经济的新发展。
但是，清朝民事性质的立法总体上数量少，所调整的范围也不够宽广，而且散见于各律，无法适应疆域辽阔、政治经济文化发展不平衡的统一多民族国家的民事行为需要。在这种条件下，流行于各地的习惯法如乡规民约、家法族规、地区习惯等，便对特定范围的民事活动与纠纷发挥着调整的作用。它们是民事立法的重要基础，也是民事诉讼的依据之一。在实践中，有些行为、有些地区是依习惯而不依法律的。如，同姓不婚，按法违者杖八十，但偏远之地则不予追究。晚清起草民律时，法律馆曾派专人赴各地调查民事习惯以作为修订民律的参考，由此可见民事习惯的重要性。流行于各地的民事习惯除与国家制定法有矛盾外，官府承认其法律效力。此外，传统的礼与儒家学说也常被司法官用来解决民事争端。
以上可见，制定法以外的传统民事法律渊源是多种多样的，并具有很强的规范力量，从而形成了以制定法为主干各种民法渊源相互配合的民事法律体系，基本满足了调整复杂的各种民事纠纷的客观需要。它们之间在适用上虽然一案只能用一种渊源，但就总体而言，由于互相补充，弥补了民事立法的不足。但是各种渊源之间也由于多样性、分散性以及效力顺序上的不明确，而存在着矛盾。这种矛盾多属于形式上的，经常通过司法官的灵活掌握而得到解决。但有的矛盾也具有实质上的差异，某些少数民族实行的不同辈分的婚姻便是一例。对于这种少数民族习惯法与儒家礼教的矛盾，清朝采取因俗制宜的原则加以解决。
2.反映了满洲少数民族的特殊利益
清朝是以满洲贵族为政权主体的封建王朝，民族统治的色彩虽然不是清代民法的本质特征，但也的确具有唐宋以来所不曾有的保护少数民族特殊利益的特点。
清代民法从总体和源流上看是汉、唐、宋、明各朝汉民族封建民法的延续，但同时又制定了保护满洲族和其他少数民族特殊利益的大量民事法律规范，可以说是中国封建时代少数民族民事立法的发达形态。
首先，清代民法严格划分了旗籍与民籍，各有独立的丁册。早在关外时期，便于满洲八旗实行编审壮丁的制度，以核实登记人口及财产状况。入关以后，雍正十二年（1734年）定例：“八旗凡遇比丁之年，各该旗务将所有丁册逐一严查。如有漏隐，即据实报出，补行造册送部。如该旗不行详查，经部察出，即交部查议。”[47]此例于乾隆五年（1740年）馆修入律。由于旗人享有国家固定的口粮，因此严禁冒籍，违者治罪。
其次，为了保护旗人的旗地旗房，法律严禁旗民交产，民人典买旗地旗房者治罪。但由于旗人不事生计，因此从康熙朝起，便时有旗人典卖旗产给民人的现象。为此，康、雍、乾三代皇帝或出内帑银赎回旗产，或发严令重申旗民交产之禁。乾隆十九年（1754年）定例，重申禁止民人典买旗地。乾隆二十八年（1769年）再定例，禁止盛京民人典买旗地，并对已经发生的旗民交产状况进行清查。嘉庆九年（1814年）定例，一方面重申“旗地、旗房，概不准民人典买，如有设法借名私行典买者，业主、售主俱照违制律治罪，地亩房间价银一并撤追入官。失察该管官俱交部严加议处”；另一方面，确认旗人有权“典买有州、县印契跟随之民地、民房”[48]。对于旗房的典卖，乾隆四十五年（1780年）以前限而不禁，乾隆四十五年以后定例：京内外旗房概不准典卖，否则房产入官并治罪。然而旗民之间的经济往来是客观需要，是禁而不止的。至清朝晚期，无论旗地、旗房，只要税契升科，便承认其买卖的合法性。咸丰二年（1852年），户部在奏折中提出：“私相授受若仍照旧例禁止，殊属有名无实。准互相买卖，照例税契升科。”[49]同治四年（1865年），明确规定顺天直隶所属旗地“俱准旗户民人互相买卖，照例税契升科”[50]。同时，还规定：“民人契典旗地，以二十年为断（一般为十年），限内者仍准回赎，无力回赎许立绝卖契。”晚清有关旗民交产的禁令虽然弛禁，但在法律上仍未废除。
再次，为了巩固满蒙特殊的政治联盟，在满蒙宗室之间实行法定的联姻制度。早在关外时期，太祖努尔哈赤便订立制度：宗室王公之女凡已达结婚年龄者，必选蒙古族王公子嗣结成婚姻。清入关以后，仍然实行满蒙联姻的制度——蒙古贵族妇女嫁到皇族宗室之家，满洲宗室的女子也下嫁到蒙古贵胄之府。满蒙联姻是巩固满蒙政治联盟的重要手段，直到清朝灭亡才告结束。
最后，制定适用于少数民族地区的单行律例，以保护其特殊利益。
清朝统治时期制定了一系列适用于少数民族地区的单行条例，著名的如《蒙古律例》、《西宁青海番夷成例》、《回疆则例》等。这些单行条例中的民事条款，突出地反映了对少数民族利益的保护。如，为保护蒙古族人口的发展，禁止在外蒙古地方贸易种地的内地民人娶蒙古妇女为妻，否则治罪，并强迫离异。同时，还制定了与汉族不同的蒙古族人继承法。
3.参加民事活动层面的扩大与民事法律集中化的趋向
清朝统治下的中国社会是封建社会的末期，商品经济获得了超越前朝的发展，与此相联系的超经济剥削的人身强制关系也有了较大的松弛——手工业工人摆脱了匠籍，雇工人的法定范围不断缩小，甚至作为民事权利客体、位列贱籍的奴婢与贱民，经过放出、开户、开豁以后也取得了一定的法律地位。总的说来，清代民事权利的主体与参加民事活动的层面都有所扩大，不仅雇工、佃户、手工业者、商人都具有较完整的民事权利，即使改变身份的贱民也作为主体参加民事活动。这是清朝以前所不曾有的。
随着产权、债权关系的复杂化，以及民事法律主体层面的扩大，都要求制定集中统一的民事法律以便加强调整和保护，从而推动了民事法律摆脱“民刑不分”的架构向着集中化、统一化的方向发展。如，《户部则例》从乾隆四十一年（1776年）颁行至清末已反复修改十四次，每次修改都增强了部门法的色彩，可以说它就是一部尚不完备而又内容混杂的封建民法典。
4.进一步维护宗法族权
清朝建立以后面对着复杂尖锐的矛盾和强大的汉族士大夫队伍，为了巩固统治，一方面沿袭传统的伦理道德观念，着意渲染尊孔读经；另一方面又注意维护封建的家族主义，利用宗法族权作为基层的统治支柱。在《大清律例》中，对于子孙盗卖族产的惩罚比历代都重，“凡子孙盗卖祖遗祀产至五十亩者，照投献捏卖祖坟山地例，发边远充军。不及前数及盗卖义田，应照盗卖官田律治罪。”[51]
作为族内法的家法族规在清代得到了广泛的发展，不仅数量多、覆盖面广，而且立法的技术与规范、惩治的等次都达到了相当完备的程度，成为国法的重要补充。国家承认它的约束惩治族众的法律效力，但不得违反国家制定法的规定。如，家法族规中关于处死族人的条款，《大清律例》是不允许的。
作为一族之长的族长是执行家法的法官，有权调处争端、施行惩罚。但清政府在赋予族长治家之权的同时，也要求其对国家承担相应的责任。如，子弟犯上作乱，首先惩罚族长。晚清时期，曾国藩为了镇压太平天国运动，曾颁发告示，要求一族之父兄管好一族之子弟。
5.在民事审判中人治具有特殊重要意义
由于清朝各种民事法律渊源并存，还没有集中统一的民法典，因此在民事审判中适用哪一种民事法律渊源，取决于州县官。如果说在刑事审判中要求司法官严格依法审断，那么在民事审判中则无此硬性规定，州县官可以根据案情依制定法判案，也可以依习惯法或依礼断案。不仅如此，对于民事案件是需要堂审，还是批令调处，完全由州县官决定。至于民事附带刑事案件，是否用刑，用刑多少，也都取决于州县官的意志。由此可见，在民事诉讼中人治的色彩重于刑事诉讼。正是通过州县官个人的作用，使法与礼、法与地方习惯、法与宗法家规、法与乡规民约由某种矛盾状态达到了相对的协调，发挥了效力互补的作用。
由于《大清律例》中民事与刑事常常互为附带，界限不清，通过州县官的审判，纯粹民事部分按民事处理，附带刑事部分按刑事处理，从而理清了界限不清的问题。现有的清代案例档案说明了这一点。正因为在民事审判中州县官个人的作用具有重要意义，由此也带来了主观擅断、幕吏肆为的种种弊端。
6.晚清民律草案带有深刻的特定国情烙印
晚清民律草案是1840年鸦片战争以后中国社会性质发生重大变化的产物，它的产生带有必然性，它的性质和特点也都反映了当时中国特定的国情。
鸦片战争以后的中国，已经由一个主权独立的封建的天朝大国变为听命于西方列强、丧失了主权的半殖民地半封建国家。随着海禁大开，在经济、政治、文化上的隔绝状态被彻底打破，中国开始走向了世界，尽管是被迫的并且是以一个不平等的身份出现的。过去“诸法合体、民刑不分”的立法格局完全不适应急遽发展中的经济关系和社会关系，终于在20世纪初期由顽固恪守祖宗成法的清朝统治集团自己下令打破了旧格局，起草了新法律，以适应变法新政的需要和满足帝国主义列强的要求。《大清民律草案》就是在这个历史背景下产生的，它以大陆法系国家的民法为蓝本，以资产阶级民法原则为指导，同时又渗入了封建的伦理道德和权力传统，以致在民法草案五编中资本主义的内容和封建的内容既泾渭分明而又合为一体。这充分反映了当时中国的现状。从历史的观点看，这种矛盾性在清朝政权尚能维持的条件下，是不可避免的。
【注释】
[1]《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1958年版，第248页。
[2]《诗经·小雅·北山》。
[3]《周礼·地官·质人》。
[4]《孟子·滕文公下》。
[5]《左传·隐公十一年》。
[6]《尚书·梓材》。
[7]《马克思恩格斯全集》（第26卷），人民出版社1958年版，第368页。
[8]《孟子·万章下》。
[9]《魏书》卷五三“李安世传”。
[10]《南齐书》卷二六“王敬则传”。
[11]《周礼·秋官·士师》注。
[12]钱大昕：《十驾斋养新录》，上海书店1983年版。
[13]《吐鲁番出土文书》（第1册），文物出版社1987年版，第191页。
[14]《新唐书》卷一百二十五“王义方传”。
[15]《汉书》卷二十九“沟洫志”。
[16]《唐令拾遗·杂令第十七·开元二十五年》。
[17]《唐律疏议·杂律》。
[18]《唐会要》卷八八“杂录”。
[19]《唐律疏议》卷一四“户婚”。
[20]《唐律疏议》卷一二“户婚”。
[21]《汉书》卷八“宣帝纪”。
[22]胡寄窗：《中国经济思想史》（下），上海人民出版社1981年版。
[23]《宋史·食货志》。
[24]《明公书判清明集·户婚门》。
[25]《宋史·食货志》。
[26]《明公书判清明集·户婚门》。
[27]《唐明律合编》卷十三“上”。
[28]《唐明律合编》卷十三“上”。
[29]《宋刑统》卷一三“户婚·典卖指当论竞物业”。
[30]《宋刑统》卷一三“户婚·典卖指当论竞物业”。
[31]《大明律》卷五“户律·田宅·典买田宅”。
[32]《大明律》卷六“户律·婚姻·典雇妻女”。
[33]《大清律例》卷九“户律·田宅·典买田宅”。
[34]《大清律例》卷九“户律·田宅·典买田宅”。
[35]《宋会要辑稿·食货》。
[36]《黄氏日钞》卷七〇。
[37]《文献通考》卷二〇“市籴一”。
[38]《文苑英华》卷四二。
[39]《宋刑统》卷二六。
[40]《宋会要辑稿·食货志》。
[41]《大明律》卷四“户律·户役·人户以籍为定”。
[42]《宋刑统》卷一三“户婚·典卖指当论竞物业”。
[43]《朱子文集》卷六八“语类”。
[44]陈宏谋：《培远堂偶存稿》卷四〇。
[45]《大清律例》卷九“户律·田宅·典卖田宅”。
[46]《大清律例》卷九“户律·田宅·典卖田宅”。
[47]《大清律例》卷八“户律·户律·脱漏户口”。
[48]《大清律例》卷九“户律·田宅·典买田宅”。
[49]《钦定户部则例》卷一〇“田赋四·旗民交产”。
[50]《钦定户部则例》卷一〇“田赋四·旗民交产”。
[51]《大清律例》卷九“户律·田宅·盗卖田宅”。