二
1840年鸦片战争中，侵略者的炮火轰开了清朝闭关锁国的门户，西方的法文化也同西方的商品一样通过各种渠道涌入中国，传统的中国法律由于社会根基的动摇而遭遇到前所未有的危机。随着西学东渐的深入，西方法文化对中华法文化进行了猛烈的冲击和挑战。在不断的冲突与融合中，中国固有的法律终于向着西方近代资本主义法律转型，从而揭开了中国法律近代化的新的一页。这是一个渐进的具有历史必然性的发展过程。
中国固有的法律曾经经历了汉唐宋明的辉煌时代，但其发展轨迹只有陈陈相因的纵向传承，缺乏横向的比较吸收与实质性的变革，因此至19世纪中叶，已经处于“变亦变，不变亦变”的严峻形势。以农为本、重农抑商的国策及其法律化严重束缚了社会经济的发展，鸦片战争后在西方商品大潮的冲击下，一些开明的官僚和思想家以及大商人纷纷提出以商战对抗西方的经济侵略，并要求清政府制定法律恤商护商，以致晚清法律变革以商法为第一章。除此之外，清朝的专制法律也严重束缚了人们的手脚，动辄触犯法禁。龚自珍说，“天下无巨细，一束之于不可破之例”，如同使患有“疥癣”或“疮痏”之人“卧之以独木，缚之以长绳，俾四肢不可以屈伸，则虽甚痒且甚痛，而亦冥心息虑以置之耳”[1]。冯桂芬也指出，“天下有亿万不齐之事端，古今无范围不过之法律，观于今日则例猥琐，案牍繁多，而始知圣人不铸刑书之法之善也”[2]，从而认为只有改制更法才是出路。这是来自士大夫阶层的呼喊，但作为保守的统治者依然奉行“天不变，道亦不变”、“祖宗之法不可变也”的陈腐观念。因此，如果没有鸦片战争，中国法律迟早也会走上近代化的途径，鸦片战争的发生从某种意义上来说只是起了触媒的作用。
中国法制的近代化经历了以下几个阶段：
（一）由 “师夷之长技以制夷”到 “稍变成法”
中国古代从大汉族主义的立场出发，严“夷夏之防”，坚持“夷狄入中国则中国之”的理念。然而鸦片战争后，清朝天朝大国的尊严已被西方列强凌夷殆尽，为了救亡图存，先进的思想家提出“师夷之长技以制夷”，即学习西方现代工业技术，以求富国强兵。稍后，主张“中体西用”的洋务派官僚提出“稍变成法”，引进西法，反对默守成法的保守风气。当美国传教士丁韪良（后任美国驻华公使译员）完整地翻译了美国人惠顿所著的《国际法》呈送给总理衙门时，恭亲王奕诉和文祥都发出了一种满足急需的欣喜，随即组织人员对译书进行修改润色，定名为《万国公法》，并刊印三百本发给各通商口岸，供其对外交涉使用。事实上，清朝被迫开放之后如何与世界列强办理种种交涉，也是推动中国法律转型的动因之一。
（二）由改良君主政体到建立仿西方的法律体系
19世纪70年代至19世纪末的改良派思想家们已经认识到，“乃知其（西方国家）治乱之源，富强之本，不尽在船坚炮利，而在议院，上下同心，教养得法”[3]，因而把目光投向改良君主专制政体上，鼓吹设议院以“通上下之情”。1898年康有为、梁启超发动戊戌变法时，不仅提出设议院、开国会、定宪法、实行三权分立，而且提出建立仿西方的新的法律体系。康有为在《上清帝第六书》中强调：“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行……其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我所未备。故宜有专司，采定各律以定率从。”然而，康有为的主张由于戊戌变法的失败而流产。
（三）由预备立宪到全面修律
经过义和团运动和《辛丑条约》的签订，清朝政府已经不能再照旧统治下去了，因而宣布“改弦更张”实行新政。1905年日俄战争以后，在“日以立宪而胜，俄以专制而败”的舆论压力下，清朝政府宣布预备立宪。在此期间，委派沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，进行全面修律。在短短的几年间，完成了仿大陆法系的各部门法的修订，迈出了中国法律近代化的重要一步。虽然清亡在即，许多法律未及施行，但或者由民国政府加以实施，或者为民国政府制定新法提供了重要基础。总之，晚清修律宣告了中国固有法律历史的终结，中华法系让位给西方的法制文明。
中国近代法律的转型是沿着西方法制的路径行进的，这不是某个权威的设计，也不是来自政治权力的强制，而是特定历史条件下的必然选择。虽然不可避免地存在着简单的拿来主义以及形式与内容、思想与实际之间的矛盾，但它所激发的不仅是制度层面的变化，而且有着丰富的思想内涵，围绕着救亡图存、恢复主权的历史主线，发生了极大的号召力，振奋着人们的改革精神，显示了中华民族的新文化素质和新法律意识的提高。
如果说晚清修律是中国法律近代转型的重要开端，那么此后经过中华民国，至新中国成立，再到今天的改革开放，则是中国法律向着现代化的目标前进所经历的几个历史阶段。由于社会的发展是永不停止的，因此，法律的现代化也只有阶段性而没有终结。
由于中国近代法律的转型是在民族危机四伏的背景下进行的，是以全盘西化为价值取向的，因此在转型过程中，既缺乏理性地对待中国法律传统中跨越时空的民主性因素，也缺乏理性地分析西方法律与中国国情的适应性，以致中国法律虽然走向近代化了，但却丧失了中华法系的自主性与创新性。如果说前人无暇进行必要的反省，那么，这个历史性的任务就落在了我们的肩上。在日益频繁的世界法文化交流的今天，中国法律如何走自己的路，将传统与创新、历史与现实、中国与世界巧妙地结合起来，是构建具有中国特色的社会主义法律体系需要认真反思与总结的。
本书于1997年由法律出版社出版，2005年出版第二版时曾进行较大修改，现在根据近年来的研究体会又作了第三次修改，仍需读者批评指正。
【注释】
[1]【清】龚自珍：《龚自珍全集》“明良论四”，上海人民出版社，第34页。
[2]冯桂芬：《校邠炉抗议·序》，上海书店出版社2002年版，第2页。
[3]【清】郑观应：《盛世危言》卷五。