《乡土社会中的民间法》序
【田成有著，法律出版社2005年版】
中国法律的传统历史悠久、特色鲜明，它的内涵也极为宽广，因此我一直主张从多侧面、多层次、多角度去研究概括，以反映其原貌和历史的真相。只有这样，其所遗留下的丰富资料和提供的宝贵经验才能为我们全面深入的了解，从而有利于我们实现法律的现代化。近年来，学术界开始尝试用法社会学和法人类学的观点、方法来探讨与国家法或官方法相对应的民间法，挖掘其中有用的资源。田成有同志是一位优秀的年轻学者，长期从事法文化的研究，有深厚的学理功底和研究能力，又由于在云南工作，便于进行民间法的调查和研究。《乡土社会中的民间法》一书脱胎于他的博士论文，也是他这些年来潜心研究所取得成果的集中体现。因倩予作序，遂欣然命笔，就中国民间法的相关问题略言一二，以之为序。
中华法系与大陆法系主要的一个相似之处，在于它重视国家制定法，以法典为基本的法律渊源。而纵观中国历朝的立法，大多是刑事立法。民事法律渊源虽以法律为主，但同时也适用习惯、家族法规、乡保条约、儒家礼教等。另外，凡属轻微的刑事纠纷，不一定按国家司法管辖去告官审理，而是听由民间依家法族规等调处解决。这一方面说明了民事立法的薄弱，另一方面也表明了民间法的传统与重要性。
在中国古代，宗法制的社会、特殊的治理结构、自给自足的自然经济等因素都有利于民间法的发达。总的来看，正如马克斯·韦伯的话，中国历史“乃是一部皇权试图将其统辖势力扩展到城外地区的历史”，虽然实际中的情况是“出了城墙之外，统辖权威的有效性便大大地减弱了，乃至消失”。一方面，中国从夏朝起便初步形成了统一的部落国家，至秦统一六国，已经建立起统一多民族的中央集权国家。秦以后的著名王朝，都追求大一统的国家目标。为了维护统一的中央集权国家，统治者十分重视法律的统一适用，无论都城、边陲之地都要求运用划一的法律进行调整。但另一方面，民间法又有其存在的社会现实基础。历代王朝在运用划一的法律促进国家的统一与稳定和中央集权的强化的同时，也不得不允许民间法的存在，甚至在法律上予以确认。这可以从法制史上的一些资料看出。
例一，关于少数民族的自治。历代中原王朝对少数民族都采取一定的自治方式。由于历史上中国少数民族政治、经济、文化的差异性及与内地的发展水平差距较大，因此，历代王朝都强调“修其教不易其俗，齐其政不易其宜”，“以其故俗治”，“各依本俗法”。这样少数民族地区民间法在一定程度上得以承认并存在。
例二，关于家法族规。封建时代都以家庭为社会的基本构成单位，国家认同族长、家长自主的治家之权，如催办钱粮、维持治安、处理户婚田土等民事纠纷和轻微刑事案件。家族所依据的往往就是各种形式的习惯法，如家训、族规等。如，南海的《霍氏家训》规定：“凡子侄有过，俱朔望日告于祠堂，鸣鼓罚罪，轻罪初责十板，再犯二十，三犯三十。”在合肥地区，族长对违犯家法族规的宗族成员“或罚以金钱酒席，或责以杖，重且至于绞死”。
例三，关于姑舅两姨姊妹为婚。《大清律例》“尊卑为婚”条规定：“若娶己之姑舅两姨姊妹者，杖八十，并离异。”但由于民间此类婚姻普遍流行，法律禁而不止，已成习俗，因此雍正八年再定例：“外姻亲属为婚，除尊卑相犯者，仍照临时斟酌拟奏外，其姑舅两姨姊妹，听从民便。”商鞅曰：“法不察民情而立之，则不成。”由于雍正八年定例体现了法顺民情，因此乾隆五年修律时，馆修入律。
例四，关于旗房的典卖。乾隆四十五年以前限而不禁，乾隆四十五年以后定例：京内外旗房概不准典卖，否则房产入官并治罪。然而旗民之间的经济往来是客观需要，是禁而不止的。至咸丰二年，户部提出：“私相授受若仍照旧例禁止，殊属有名无实。准互相买卖，照例税契升科。”同时，还规定：“民人契典旗地，以二十年为限（一般为十年），限内准回赎，无力者许绝卖。”
以上可见，民间法的基础是现实的社会生活。它密切联系社会生活，服务于社会生活，即使是在专制社会里统治者也不能任意取消。它的存在有其必要性与合理性。
中国法律的传统有一个基本特征，就是“无讼是求，调处息争”。民间调处是中国古代较为常见的一种社会生活现象，其形式多样、适应性强，既没有法律程序的繁琐，也免于来自差役的勒索，因而受到民众的欢迎，至宋代已经普遍化了。明清时期，民间争讼一般都是先找亲邻、族长调处解决，而不去官府申告，所以称作“私和”，又称“诉讼外调处”。私和不得违背现行的国家法律，在实践中更多的是依从传统的习惯法或宗族法规、乡规民约等。一方面，它有利于社会秩序的稳定，有助于一定领域内人们相互关系的和谐，防止了胥吏的侵渔，减轻了诉讼当事人的讼累。但另一方面，调处息讼始终贯穿着“息事宁人”的思想因素，顿挫了民众为自己的权益而斗争的精神。《牧令书》卷十七说：“乡党耳目之下，必得其情，州县案牍之间未必尽得实情，是以在民所处较在官所断为更允矣。”但实际上，并非全然如此。如，《名公书判清明集》中“谋诈屋业”一案，司法官对于由乡里亲戚所进行的调处就表示不满，在判决中特别提到“乡曲亲戚，略无公论”，“阳与和对，阴行倾陷。”
清末修订法律大臣俞廉三、刘若曾在《民律前三编草案告成奏折》中提出：大清民律草案要“求最适合于中国民情之法”，因为各国民情风俗不同，所以民事立法不能强令一致。这种认识是有一定道理的。面对传统与现代，实际上也存在参酌取舍的问题，其标准为是否有利于社会的进步和符合国情民情。
作为一个法治后进型国家，近代以来由于传统封建因素的影响和西方外来的入侵，中国基本上失去了依靠内部因素促成引发法治现代化变迁的背景和条件，因此我们不得不依靠西方国家的模式来构建自己的政治和法律制度，我们不得不循着西方法治的逻辑来建构和发展中国的法治。然而一定社会、地区或国度的法律发展总有其自身特定的价值系统，源于西方的法治现代化模式如果脱离中国的历史与社会实际，其在中国的推行效果就不会理想。在中国确立建立社会主义法治国家的宏伟目标之后，在我们树立了现代司法理念的同时，我们还不能忘记中国的基本国情，要充分考虑到中国社会结构的复杂性，要善于将现代司法理念与中国现实复杂的社会环境有机地结合起来，注意其深厚的文化渊源和社会基础。法治的源泉和基础不仅在于国家，更在于社会，如果没有内生于社会生活的自发秩序作支撑，国家法就有可能缺乏坚实的基础，难以形成合理的、正当的秩序。
在对当代中国法治的研究中，我们不仅需要对法治本身进行周密的论证，而且要对与法治有关的各种社会现象和社会规范进行详尽的考查，以期能在社会整体这个较大的系统中寻求法治的最佳途径。为此，做好学问必须深入到社会的基层做扎根的、长期的调研，要注意加强学科之间的对话，要随时关注和追踪学术前沿，要善于借鉴和吸纳最新的学术成果。特别是要做好农村问题研究，更要回到中国特定的历史语境中，回到中国农村的生活场景中和具体经验中。当前，日益推进的全球化潮流在强有力地改变人类的生产方式、生活样式和生活状况的同时，也深刻地改变着法的存在方式、价值取向和发展方向。这就要求我们法学工作者必须以一种全球的视野和思维，深入把握全球化时代的法律现实，反思和检讨原有的法律理论，与时俱进地进行法律理论和法律技术的变革与更新。
田成有同志从事法学教学与研究多年，在法律社会学、农村法制建设研究方面成果丰硕，颇有建树。作为他的导师，我深为他的人生执著和学术勤奋而感到欣慰。他一贯坚持“走出空泛，走入实际”的立场，在书斋与社会之间、在理论与实践之间行走。特别是他在调入云南省高级人民法院担任副院长以后，更加感受到法律理论研究与法律实践效果相衔接、挖掘法治建设多种资源的重要性与必要性，于是潜心写下了这本《乡土社会中的民间法》。本书运用法律社会学的学理与方法，着眼于乡土社会，立足于中国现有国情和法律实践，对中国农村法治建设进行了深入的、独到的研究。在书中，他系统阐述了民间法与国家法之间的冲突、对峙与互动，特别是探讨了社会转型期民间法的出路。本书资料翔实、角度新颖、论证严密、逻辑清晰、行文流畅，既有精深的理论探讨，又有现实的调研体会，表现了作者具有高度概括的学术视野和较扎实的法学基础，表现了一位学人对中国社会深切的学术责任感和对农民农村问题的至诚关爱，可贵可敬。本书可以说是一部难得的佳作，在一定程度上弥补了民间法研究的理论空白。
值得关注的是，本书在研究视角上并没有局限于“国家的”或者是“民间的”一隅，也就是说作者并没有单纯地只站在国家的或者是民间的立场对中国农村的法治建设做一厢情愿式的指手划脚，相反，本书的出色之处就在于作者同时把握好了“国家的”和“民间的”这两对视角，并且通过对这二者的交错使用，较好地弥补了彼此的不足和片面性。这种辩证、全面的研究视角，对于分析较为复杂的社会现象具有较强的说服力。当然，文中也流露出作者对国家法的偏爱，这可能是大部分接受过严格的法律训练的人所共有的特征和基本的思维习惯。对此，我们既不能过分指责，也不能不假思索地随声附和，应在阅读中对其作出自己客观的认识和深一层的推进。
还值得关注的是，田成有同志并没有像很多学者那样对农村的法治建设作泛泛的叙述，将问题作简单化和一般化的处理。本书不论是所论述的主题，还是所使用的分析方法，都充分体现了作者研究的特点和个性。（1）从西方国家法治秩序的建设经验来看，单纯依靠国家的正式制度和国家法，法治秩序是不可能建构起来的，法治秩序的实现还需要调动民间的各种积极力量和社会资源。在本书中，作者通过对国家法与民间法在乡土社会中的实践状况的论述，探求乡土社会中法治秩序得以形成的途径和方式。这种针对性较强、比较具体的研究路径，既抓住了问题的关键，又可以把问题论述清楚。（2）穿插于各个章节中的个案分析体现了作者努力以理论研究回应社会生活的期盼，整部书因此而形成了一种理论观点与现实个案之间相互注释和点缀的效果与风格。这样一种增强理论研究时效性的做法有助于推动理论研究与法律实践以及现实生活的融合，在某种意义上既保障了本书的可读性，又加深和扩大了读者继续思考的空间，颇具学术感染力。（3）还值得称道的是，整部作品饱含着作者对中国农村农民问题的深深的人文关怀。在一个大变革和大发展的时代里，包括农民在内的弱势群体往往是最容易受到忽视和漠视的群体，这部分人的观点和利益很难得到完整地体现和表达。尤其在工业化过程中，农民被不断地推向现代社会边缘，他们通常被看作是大变革和大发展的对象而非参与者。在这样一个大背景下，敢于站在底层农民的文化立场上提出不同的声音，对农村法治实践有着清醒客观的评价和认识，这本身就需要一定的勇气与良知。
当然，与其他学术著作一样，本书也并不是完美无缺的，疏漏和误读之处在所难免。但瑕不掩瑜，本书仍然是近年来少见的学术价值很高、开拓性和时代感很强的作品。我相信本书的出版，能对中国的法社会学研究和农村法治问题的关注起到重要的推动作用。因此，值本书付梓之际，我愿意把它推荐给法律理论界、法律实践部门的同志以及其他社会各界的读者。学无止境，追求无限，我期望田成友同志有更大的提高和贡献。