《中国近代刑法的肇端——〈钦定大清刑律〉》序

【周少元著，商务印书馆2012年版】

百年前的辛亥革命宣告了帝制的破灭、民国的诞生，百年前的那场轰轰烈烈的法制变革运动宣告了传统中华法系的解体、中国法制近代化的肇始。理清清末民初法制嬗变的历史，是理解中国法制由传统向近代转型的关键。清末修律的成果虽丰，但因时局动荡而大多停留在草案阶段，真正颁行的法律文献并不多，《钦定大清刑律》便是其中之一。《钦定大清刑律》系中国近代第一部专门的刑法典，它借鉴了当时西方刑法学的最新成果，无论体例结构、原则、内容都对中国近当代刑法产生了深远的影响。系统、全面、深入地研究《钦定大清刑律》，对于了解当代刑法的来龙去脉、汲取百年刑法史的优秀成果、完善当代刑法制度，是不可或缺的。本书的尝试是有益的。

从国家与社会互动的角度考察《钦定大清刑律》，较以往仅从国家法的角度考察，更能明晰法律制定的时代背景。社会变化要求法律进行适应性调整，以《大清律例》为代表的传统法律的落后与野蛮必然被时代所抛弃。考察法制变革的社会背景，有助于理解法制变革的深层次原因。中国传统法律中刑法始终占主流，但就《钦定大清刑律》而言，继承传统刑法的内容较少，移植西方大陆法系刑法的内容较多。中国当代刑法理论中仍可见到大陆法系刑法理论的明显痕迹，但遗憾的是刑法学界关于中国刑法近代化迈出第一步时西方新旧派刑法理论对中国刑事立法的影响缺少研究。本书在这方面进行了探讨。《钦定大清刑律》指导思想的矛盾导致其基本内容上新旧杂糅，思想领域也爆发了礼法之争。《钦定大清刑律》的制定者们在处理“国粹”与异域文化的冲突与融合时所采取的“酌法准情，折衷至当”的基本态度，对今天处理外来文化与本土资源的关系具有历史的参考价值。《钦定大清刑律》虽然未及施行，但通过民国初年的刑法实践可以透视其施行效果。民国初年之所以能有条件地援用清末法律，就是因为晚清所修法律顺应了时代潮流而具有生命力。实践中，也暴露出《钦定大清刑律》立法技术上的缺憾及立法与社会的脱节现象。西方工业社会的法制与传统社会道德观念之间的磨合必然是个长期的过程，法制移植易，道德变迁难，但《钦定大清刑律》所代表的中国刑法近代化的方向是不可逆转的。法制与学术具有内在无形的联系，中华法系的学术支撑是传统律学，《钦定大清刑律》的学术支撑则是近代法学。《钦定大清刑律》制定之时，伍廷芳、沈家本等即强调培养近代法学新人的重要性。省思近代法学教育的经验和教训，对今天的法学教育改革不失为历史的借鉴。

少元对《钦定大清刑律》颇感学术兴趣，其博士论文即以《〈钦定大清刑律〉研究》为题。在其新作《中国近代刑法的肇端——〈钦定大清刑律〉》一书即将出版之际，特述文字，期待作者以此为新的起点，在中国近代刑法史的研究和当代刑法的进一步完善方面做出更大的贡献。