二
由1840年鸦片战争至1919年“五四运动”，是中国社会发生剧烈变动的时期，一向以“天朝大国”自诩的清朝沦于被侵略、被欺凌、被分割的地位。如此巨大的变化，使得不甘于屈服外来压迫的中国人民为了国家的独立富强进行了前仆后继的斗争，而先进的思想家们则努力寻找救国的良方，从“师夷制夷”、“中体西用”，到改良维新和民主革命。在这期间，他们不同程度地引进西学，利用西方启蒙的民主主义思想促进中华民族的觉醒与思想解放。与此同时，也积极地进行改制更法，以救亡图存，谋求自立于世界之林。因此，中国近代史上著名的爱国者、思想家和改革先驱者，大多是三者合一的。他们开始摆脱传统的保守自大的文化心态，在中西文化特别是法文化的冲突中基本站在西方文化一边，体现出一种反传统的个人本位的价值观和西方资产阶级的政治观、法律观。经过他们的努力，使得西方法文化在中国近代法制的转型中起到了导向的作用。由于西方的法律优于中国封建的法律，因此，中国法律的近代化也可以说是西方化。这是由特定的历史条件所决定的。
救亡图存的爱国主义思想和为此而进行的斗争，不仅是中国近代史上的主线，也是推动中国近代法制发展的动力。但在旧体制和旧的社会惯性力的羁绊下，近代法制每前进一步，都要冲破旧的罗网，都要改变传统造成的人们的思维定式和传统的利益分配秩序。因此，中国法律近代化的过程，是伴随着危机、屈辱、奋斗、进取的血与火的斗争而不断前进的，由此人们可以体察到先驱者的伟大和艰辛。
中国近代法制文明是近代社会的产物，是在引进西方法文化的同时批判与吸收传统法文化的矛盾冲突中发展起来的。它不是某个权威的设计，也不是来自政治权力的强制，而是符合社会发展进步要求的历史性运动。由推崇正统的儒家法文化，到让位于西方法文化；由以夏变夷，视西学为邪说，到师夷自强，视西学为真理；由以人治国，奉君主为神圣，到以法治国，尊重民权；由专制主义一元化的管理体制，到三权分立的国家建构；由以刑为主的法律体系，到以宪法为主导诸法并列的法律体系；由义务本位的法律意识，到权利追求的法律意识，等等，这是一个渐进的螺旋式发展的历史进程。虽然不可避免地存在着形式与内容的矛盾、思想与实际之间的差距，但总的说来，不论是被动的，还是主动的，都是争生存、谋富强的一种必然选择。它所激发的不仅是制度层面的变化，而且有着丰富的启蒙的、民主的、科学的思想内涵。它所起到的号召力与凝聚力，除了近代法制文明本身的历史价值，还反映了中华民族的新文化素质和新法律意识的提高。这是近代法制文明最终取代封建法制文明的最深厚的群众基础。
中国近代法制文明发生、发展与演进的历史，为我们提供了具有现实意义的可资借鉴的经验与教训。不论是西方先进的法文化的引进、法律人才的培养，还是立法技术的改良、司法制度的变革，都对20世纪80年代以后改革开放的中国的法制建设具有十分重要的参考价值。作为法制文明发展较早的中国，在治国、理政、使民、驭吏等方面都积累了丰富的经验。它是中华民族智慧的结晶，是取之不尽的思想资源。虽然世移时易，但是历史的发展是无法割断的，寻求历史经验的借鉴是智者的行为。当然，尊重传统绝不是简单的复古，也不是兼容并蓄，而是在弘扬传统价值基础上的创新。
在移植西方法律与中国本土法文化相结合的问题上，晚清修律也为我们提供了值得思索的经验与教训。由于产生于中国传统社会的法文化与欧陆社会的法文化是大异其趣的，因此，西方法律的输入使得传统的法律制度与法律精神逐步遭到扬弃，从而引起了中华法系亘古未有的巨变。在这个过程中，中国法与西方法、传统法与现代法、法治派与礼教派之间不断地发生着矛盾与对抗。尽管清朝政府通过“会通中西”的名义以西方的法律制度改造传统的法律体系与司法制度，初步实现了由封建法制文明向近代法制文明的转型，但更多的是形式意义上的，外来的西方法并没有深入到中国社会的深处成为“默默起作用的力量”。作为中西法系“冰人”的沈家本，在组织修律时认真地执行了“会通中西”的修律宗旨，但就实际情况而言，在很大程度上是“会而不通”的。这不是个人的能力问题，而是源于引进的西方法文化如何与本土相结合是一个艰巨的历史任务。外来法律只有在适合中国国情的特点、体现社会发展需要时，才能释放出自身的价值与意义，成为中国社会自有的法律规范。中国悠久的法律文化存在于每个中国人的思想与行动之中，依然在一定程度上影响着中国社会，甚至制约着中国法制现代化的进程。所以，在借助外来法律推进中国法律近代化的同时，需要深入研究中国的社会、国情与民情，在西方的法治精神和中国传统法制文明的民主性因素之间找到一个契合点，使二者有机地结合起来，从而创造出一个既不同于西方又有别于传统的中华法系。这无疑仍是我们今天面对的艰巨课题。
发端于晚清的中国法律的近代化，是以取法西法作为模式和标准的。在当时的历史条件下，西法不仅优越于中国传统法律，也是世界上最优胜的法律，因此中国法律的近代化与西方化是一致的。然而从历史发展的眼光来看，中国法律的近代化绝不应限于西方化，而是应该立足中国、放眼世界，撷取世界法律之所长作为推动中国法律不断前进的外来资源。在这一点上，“洋为中用”是可取的。
中国近代法制文明经历了由封建主义向资本主义的转型，又经历了由资本主义向社会主义的转型，其间充满了震古烁今的巨变。法制文明的历史也和人类社会文明的历史一样，是不断前进的、生机勃勃的。当我们回顾这段历史时，既含有对艰难历程的慨叹，也洋溢着对中华民族创造的伟大业绩的自豪。一百多年来争取法制文明的历史，给予我们深刻的启迪，使我们在认真的反思中体验历史发展的必然规律，在总结各种经验教训中探索通向自由王国的途径，增强建设社会主义法治国家的主动性与预见性。如果说晚清时期改革法制总是和富国强兵、民族复兴联系在一起，显示出人们已经认识到法制的状况和国家富强之间的关系，那么经过了一百多年的历史洗礼，使我们更加体验到“法制兴则国兴，法制废则国危”的规律性。我们有责任肩负起建设社会主义法治国家的历史使命，使中华法制文明闪烁出更加令世人瞩目的光彩。
【注释】
[1]《扁善斋文存》。转引自萧功秦：《儒家文化的困境》，四川人民出版社1986年版，第85页。
[2]刘锡鸿：《英轺私记》，湖南人民出版社1981年版，第110页。
[3]郑观应：《盛世危言·西学》
[4]魏源：《海国图志·序言》
[5]杜士珍：《论德育与中国前途之关系》，载《新世界学报》第十四号，光绪二十九年三月十五日。
[6]《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第25页。
[7]《孙中山选集》（上卷）“中国问题的真解决”，人民出版社1956年版，第62页。