《刑案汇览三编》序
【（清）祝庆祺、鲍书芸等编，北京古籍出版社2004年版】
谈及清代成文法的编纂及各项法律制度的完型，不能不说到乾隆朝所取得的成就。《清史稿·刑法志》称“高宗运际昌明，一代法制，多所裁定”，就是对这种成就的肯定。乾隆五年，正值而立之年的弘历颁行了由他亲自厘定的《大清律例》，从而为清初以来近百年的修律活动画上了句号。这部“一定不易之成法”[1]，既是中国传统法典中的集大成者，又是中国封建社会的最后一部刑法典。而十八年后《大清会典》及其则例的颁行，又为清代，也为中国封建社会的行政立法，树立了那个时代无法攀越的新高度。
然而18世纪的中国在盛世光环的笼罩下，又是盛极转衰的重要转折时期。人口的压力，城市手工业者的集体罢工——“叫歇”，数万十数万矿冶“佣工”的罢采，抗粮、抗税、抗官案的此伏彼起，下层社会的秘密结社，民间宗教的渗透，统治阵营中普遍蔓延的官商合流、金钱万能、商品拜物教以及由此而加剧的吏治腐败，裹挟欧风西雨的传教士的登陆中土，让统治者大感头痛的商欠案，中外法律的冲突的出现，等等，都在乾隆时代凸显出来。
在时代的激荡中，弘历没有听任法律处于无所作为的尴尬地位，他要让这个权力的万能附庸发挥无所不在的力量。他也没有固守儒家传统的“法约刑简”的理念，而是着意发挥这个具有国家强制力的工具的作用，最基本的对策就是增加例文，所谓“以万变不齐之情，欲御以万变不齐之例”[2]。据统计，康熙初的旧例为三百二十一条，至康熙六十一年，新增例仅为一百一十五条，两项相加为四百三十六条；雍正三年的《大清律集解》，附例为八百二十四条；乾隆五年的《大清律例》例文为一千零四十九条，乾隆三十三年增加到一千四百五十六条，二十八年间增长四百零七条，年均增例十四点五条；至乾隆四十三年，则为一千五百零八条；乾隆六十年的例文数目不详，但推断当在一千六百条左右。又据同治九年统计，例文为一千八百九十二条（这是迄今所见的清代例文最高数字的记载）。似乎可以说，在清朝入关后君临全国的二百六十八年间，扣除旧例，约有半数以上的例文是在乾隆六十年间制定的。
乾隆年间例文的大量增修，一方面是为了弥补律文的疏简；另一方面也是为了保证法操自上，而严格限制法司的“自由裁量权”。律文是“万世之法”[3]，具有“有伦有要”、“若网在纲”的特点。但由于它疏阔简略，难以涵盖情伪万端，以致许多案件不能据此审断。这就是例文“踵事弥增”有不可遏止之势的根本原因。[4]
例文的大量增修，当时就引起不少诟病。学者袁枚讥之曰：“若必欲设数万条成例，待数万人行事而迎合之，是以死法待生人，而天下事付傀儡胥吏而有余。”由于例文的大量增修，遂使司法审判权潜移至各级法司，可以根据律文的不足“自由裁量”。这当然是“性矜明察”的乾隆皇帝所不允许的，他要求各级法司“不得稍存畸重畸轻之见”，尤其不允许有所“权度”。[5]但例文无论怎样增加，也不能适应世情万变的社会需要，同时“吏胥专例”，对法条的解释权与其说是操之于上，不如说操之于各级法司的胥吏之手，其客观效果似乎走向了反面，“法欲密而转疏，义求明而反晦。”[6]
事实上，如果把清代的例理解为一种判例法，比起以往朝代，不足两千条的例文不可谓多，尤其是乾隆以后百年间例文的增加并不多。而社会转型的匆匆步履已将法律滞后的现实推向极端，期间随着司法权的下移，大量的成案被称引比附并大有代例而行的趋向。这是清代法律递嬗中的又一大枢机。
本来，就单一的例、案而言，是可以在一定条件下互为取代的。《清史·刑法志》曰：“乾隆一朝纂修（例）八九次，而改变旧例及因案增设者为独多。”因为例带有“一时之事”、“因时制宜”的性质，由此它的删改增修就是不可避免的，而采案入例或以案破例是通常的两种形式。
就在乾隆增加例文以弥补律文不足的同时，就已出现了以案代例的倾向。乾隆指出：“律例一书，原系提纲挈领，立为章程，俾刑名衙门有所遵守。至于情伪无穷，而律条有限，原有不能纤悉必到，全然赅括之，惟在司刑者体察案情，随时详酌，期于无枉无纵则可，不可以一人一事，而即欲顿改成法也。”但援引成案以代律例的情况仍无法禁止，以致不得不修改“断罪引律令”的例文。本来，乾隆三年例规定：“除正律正例而外，凡属成案未经通行，著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合，可援为例者，许予本内声明，刑部详加查核，附请著为定例。”仅仅过了五年，即乾隆八年，删改清律，谕称：“司刑名者，偿引用律例，意为低昂，其弊亦不可不防。嗣后如有轻重失平、律例未协之案，仍听该督抚援引成案，刑部详加查核，将应准应驳之处，于疏内声明请旨。”[7]《大清律例集解·凡例》有“成案与律例相为表里，虽未经通行之案，不准引用，然其衡情断狱，立议折中，颇增学识”的规定，因此，成案中的通行与条例、则例实质相同，具有法律效力。[8]
到了嘉庆时期，以案代例的情况已经十分普遍。尽管皇帝三令五申“迭奉明谕”、“遵例不遵案”[9]，但“引案附例，上下其手”的情况仍司空见惯，甚至习幕的刑名师爷皆从熟悉成案入手，而不读律例。[10]这也是乾隆后期尤其是嘉道时期刑案之类书籍大量出现的重要原因。
在《刑案汇览》问世前后，已有几十种这种书籍行世，比较重要的有《刑部说帖》、《秋审比较条款》、《驳案新编》、《成案备考》、《成案质疑》、《成案续编》、《成案续编二刻》、《刑部比照加减成案》、《两歧成案新编》、《加减成案新编》等。
在清中后期相继刊行的刑案汇编中，由鲍书芸参订、祝庆祺辑成的《刑案汇览》一书，以其资料源自档案、内容精良、案件收录多、时间跨度长而备受推重。按照鲍书芸所说，此书“胪陈案以为依据，征说帖以为要归，一切谨按通行，无不备具”[11]。这大体概括了构成本书的主要案源及内容，即主要辑入的是说帖、通行、成案。
清朝的刑部有“直省刑名总汇”之称，是六部中职官最多的一个部（四百零七人），所属有直隶、奉天等十七个清吏司及律例馆、督捕司、提牢厅、减等处等下属机构。
说帖属于刑部档案的一种，通俗而言，它类似于中央三法司对地方呈报的重罪案件（清代案件审断采取分级管辖）所拟的意见书。刑部对它的定义是：“三法司会议往来札商及刑部堂司酌定准驳各案。”[12]案件无论准、驳，皆须由律例馆抄录存查。其主要用途有二：一是大修律例时作重要参考，其中的一部分纂入为例；二是未经著为定例的部分，存馆备查。“说帖非颁行者可比，不可遽作成案声叙，引以辩驳也”[13]，就是说，说帖不能在审断案件时引用比附判决。说帖的产生是这样的：全国各直省刑名案件题咨到部[14]，按省区分由各司复核原审；各司在审核该管地区题、咨案件后拟具说帖，呈刑部会堂以求准驳，若刑部会堂认为该案“例无专条，情节疑似”，即将各司拟定的说帖批交律例馆覆核；律例馆对该案核查后，再拟具说帖，呈交刑部会堂酌夺，再行交司照办。所有这些说帖的原件皆装订成册，归入刑部档案。鲍书芸看到的刑部说帖始自乾隆四十九年，至编辑《刑案汇览》时已逾五十年，因此保存在刑部的说帖愈积愈多，“其中有今昔情形不周及初无定例后有专条者，有案情重叠并先后所论不同者。”这些说帖按年汇册，但没有分门别类，难以检阅。鲍书芸编辑《刑案汇览》一书时做了大量工作，将“说帖与现行条例，逐加详核，析异归同，删繁就简”，共计集入乾隆四十九年至道光十三年间的说帖达两千八百余件，约占《刑案汇览》全书的十分之四。
与说帖相比，通行具有较强的法律效力。刑部对它的解释是：“各直隶省通行，系律例内所未备载，或因时制宜，或随地立法，或钦奉谕旨，或奏定章程，均宜遵照办理者也。”乾隆九年对通行颁行于各直省地方有一套比较严格的规定[15]，它的时效性甚至要比例强，即“倘遇案仍引用旧例，必犯部驳”[16]。这说明，它是地方法司办案时必须参考的法律依据，对地方刑司有法律约束力。这也是它与说帖的显著区别。与说帖相同的是，通行中的一部分也在律例馆修例时作为新例编入《大清律例》（这部分《刑案汇览》没有收入）。而未编入刑法典的通行，因为对全国具有指导意义，因而也在一段时间将其编辑成册，作为判案的依据。如，自乾隆元年至嘉庆十四年的通行即由江苏臬司刊印。收入《刑案汇览》的这一时期的通行即来自江苏通行刊本。嘉庆十五年以后编入《刑案汇览》的通行，则直接“照刑部原稿汇录”。总计辑入《刑案汇览》的通行，达六百余件。
辑入《刑案汇览》的另一主体部分是成案。如前所述，成案在律例不相吻合的条件下被赋予法律效力，因此在断案引征时有法理依据。这也是清人极为重视成案的原因。清末名幕张廷骧认为，“律例如古方木草，办案如临症行医。徒读律（例）而不知办案，恐死于句下，未能通用”[17]，强调一个出色的刑名师爷必须熟悉成案。成案的作用“非第为引证比附之取资也”，有时可以认为是“用刑之圭臬也”[18]。道光十三年李逢辰辑写的《比引成案新编》“序”中即说：“成案与律例相为表里，虽未经通行之案不准混行牵引，然衡情断狱，律无正条，准援他律例比附。”成案作为判例的一种，是指比照判决之案。《刑案汇览》“凡例”解释曰：“成案俱系例无专条、援引比附、加减定拟之案。”因此，整理编辑成案的工作就显得格外重要。据鲍书芸称，这些成案曾于道光三年进行过一次详细的核查，当时按各司底簿逐细检查，自嘉庆十八年起至道光三年止得一千九百余案。编辑《刑案汇览》时，将其中“定有专例各案”予以删除后，辑入《刑案汇览》的共一千四百余件。由于成案辞语简略，编入《刑案汇览》时，“悉照清查时原底集录，并无增损”。这不但使我们了解比附判决的结果，而且详细掌握了其过程。成案在《刑案汇览》全书中，约占百分之二十五。
《刑案汇览》刊行后，祝庆祺又辑《续增刑案汇览》十六卷，所辑说帖、成案、通行等案计一千六百七十多件，收案时间接续前书，分类方法仍按前书，即按照《大清律例》的名例、吏、户、礼、兵、刑、工诸律进行分组编纂。其后，又有潘文舫等所辑《新增刑案汇览》十六卷，辑入道光二十二年至光绪十一年间经由中央司法机关审理的刑案二百九十一件。这三种《汇览》，除各有单行刊本外，有几个合刊版本，较好的是光绪十九年上海鸿文书局版。此外，又有光绪十四年上海图书集成局仿袖珍版，以及台湾成文出版社据上海仿袖珍版的影印本。
《刑案汇览》合刊本共收案例七千六百多件，大体反映了清中后期法律制度尤其是司法审判制度的嬗变，对以案代例的变化也有相当反映。因此，历来为治法史者所重。早在1961年，美国宾夕法尼亚大学的两位著名汉学家德克·布迪（Derk Bodde）和克拉伦斯·莫里斯（Clarence Morris）在为该校法学院开设的中国法律思想课程上，即主要以《刑案汇览》中的案例作为课堂讨论的材料。后来，他们以此为主干撰写了《Law In Imperial China》一书。这部由哈佛大学出版社出版的著作，是西方学者研究中国传统法律的杰作之一。其中译文《中华帝国的法律》由法史学专家朱勇先生译出，并由江苏人民出版社列入“海外中国研究丛书”于1995年出版。
遗憾的是，《刑案汇览》一直没有标点整理本，加之几个刊本雕印极少，无疑影响对它的广泛利用。这次北京古籍出版社据成文出版社影印本加以标点整理出版，实在是嘉惠士林的一件幸事，尤其是治法史者的一大福音。
【注释】
[1]薛允升：《读例存疑》“总论”。
[2]《清史稿·刑法志一》。
[3]袁枚：《小仓山房文集》卷十五“答金震方先生问律例书”。
[4]《读例存疑》“序文”。
[5]《清高宗实录》卷七一八。
[6]《读例存疑》“序文”。
[7]光绪朝《大清会典事例》卷八五二。
[8]【日】织田万：《清国行政法》，上海广智书局印本，第43页。
[9]《包世臣全集·齐民四术·刑一》，黄山书社1997年版，第372页。
[10]张廷骧：《入幕须知·赘言十则》。
[11]《刑案汇览》“序”。
[12]《刑部说帖各省通行成案摘要抄存》“凡例”。
[13]《刑部说帖抄存》“凡例”。
[14]据道光时江西道御史奏称，每年备省题、咨案件，“约有数万”。参见《刑案汇览》“讲读律令”。
[15]《大清会典事例》卷八五二。
[16]《刑部说帖抄存》“凡例”。
[17]《入幕须知·赘言十则》。
[18]《驳案新编》“卷首”。