中华法制文明的内涵及历史传统
中华法制文明是以黄河流域的中原法文化为主干发展起来的,同时也吸收和综合了长江流域的先进法文化。苗人肉刑的发现和被广泛适用,证明了中华法制文明的多元性和民族间法文化的吸收与融合。
中华法制文明是特定的物质生活、社会生活发展到一定阶段的产物。法制文明是人类社会摆脱野蛮、走向进步的重要标志。根据古书记载结合地下文化遗存的发现,大约在黄帝时期,中华法制文明的光辉已经开始投射在中国的大地上,至公元前21世纪左右,形成了以夏朝为代表的相对统一的部落联盟的国家,中华法制文明也随之以较为确定的形态出现在历史舞台。
中华法制文明包括制度文明与精神文明两部分,是中华民族伟大创造力的体现,对于世界法制文明的发展产生过巨大的影响。由于中华法制文明具有丰富的文化内涵和卓越的创造性,因而在很长一段时间内居于世界法制文明发展的前列。以1975年云梦秦简的出土为例,它记载了公元前4世纪秦国的部分法律,其调整对象的细密、律文的简洁、释文的统一、程序的规范、法医学的应用等,都达到了当时世界的最高水平。
中华法制文明的起源,既不同于古希腊、古罗马,也与古埃及、古巴比伦有别,表现了中华民族走向法制文明的特殊途径和规律性。不仅如此,悠久的中华法制文明史既辗转相承而又从未中断,不论是某一部法典,还是某一项制度,都有着清晰的沿革和明白的源流关系。这种系统性和完整性,是世界其他文明古国所少有的。
中国是一个地处东北亚大陆、资源丰富的内陆性国家,以农业为立国之本的自然经济结构、以宗法家长制家庭为社会的基本构成单位、以儒家纲常伦理学说为统治思想、以皇权神圣的专制主义为国家的基本政治制度等构成了中国古代国情的诸因素。这种国情决定了饶有特色的中华法制文明的内涵与历史传统。
(一)引礼入法,礼法结合
礼起源于氏族社会末期的宗教仪式,由于它适应于宗法伦理所笼罩的古代国情,并具有“因俗制宜”的功能和精神威慑力量,因而进入阶级社会以后便被统治者改造成体现等级秩序的行为规范和有效的统治手段。礼作为一种社会现象,不仅起源早,而且贯穿于整个古代社会,影响着社会生活的各个领域,调整着人与人之间、人与社会之间、人与国家之间的行为关系。特别是礼与法的相互渗透与结合,构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法制文明。
由于礼的主要功能在于“别贵贱、序尊卑”,确定“尊尊、亲亲、长长、男女有别”的宗法等级秩序,因而得到国家的认可和保证,并在儒家思想指导下进行着礼法结合的系统工程。如果说汉儒通过说经解律、注律和引经断狱等途径引礼入法是礼法结合的发端,那么至唐朝,礼与法已发展成密不可分的“本”与“用”的关系。如同《唐律疏议》“名例篇”所说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”礼的纲常原则指导着法律的制定,礼的规范也不断地法律化、条文化,成为强制人们遵行的行为指南和评判是非的准绳。
礼与法的结合经过了历史的发展而有其必然性,礼的等差性与法的特权性是一致的,二者互补,是国家长治久安所要求的。以礼为主导,以法为准绳;以礼移民心于隐微,以法扬善恶于明显;以礼昭彰恤民的仁政,以法渲染治世的公平;以礼行法减少推行法律的阻力,以法明礼使礼具有凛人的权威;以礼入法使法律道德化,法由止恶而兼劝善,以法附礼使道德法律化,出礼而入于刑。凡此种种,都说明了礼法结合可以有效地推动国家机器的运转,维持社会的稳定。正因为如此,礼主刑辅,综合为治,成为历代封建王朝一项既定的政策。它所体现的道德与法律的结合、亲情义务与法律义务的统一,产生了深远与广泛的影响,是中国古代法制文明的主要特征。
(二)以法治国,法为权衡
先秦时期,作为显学的法家学派面对社会的大变动,为了给新兴地主阶级提供治国之术,提出了法治思想。韩非子说:“治民无常,唯治为法。”[1]商鞅说:“明王之治天下也,缘法而治……言不中(合)法者,不听也;行不中法者,不高也;事不中法者,不为也”[2];“领其国者,不可以须臾忘于法。”[3]成书于战国时期的《管子》更明确提出了以法治国的概念:“威不两措,政不二门,以法治国,则举措而已。”[4]
任何一种法律学说都有其借以建立的哲学前提,中国古代法治思想的哲学基础就是“趋利避害”的人性论和“不法古,不循今”的进化史观。法家认为,“人君而有好恶,故民可治”[5],在“人民少而财有余”的上古时代,民不争,故以礼俗治天下,但在“人民众而货财寡,事力劳而供养薄”[6]的氏族社会末期,民争不止,唯有制定法律,才能“定分止争”,所谓“法与时转则治”[7]。
在法治论者看来,法是一种以刑罚为后盾的衡量人们行为的普遍准则,具有公开性、公平性和客观性。如同《管子》所说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”为此,在制定法律时务求立公弃私,在执法司法时要求必信必平。中国古代以公平性作为评价法律的观念,是非常有价值的,反映了对法律作为社会调节器的初步认识。然而法理上的公平要求与事实上的权利等差是矛盾的,这种矛盾是阶级的局限性决定的。在等级制度森严的古代社会,法是以维护不平等的社会关系作为本质特征的。
为了推行以法治国的方略,法家提出了一个著名的实践模式:“有生法,有守法,有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治。”[8]从这个典型的古代法治模式中可以看出,中国古代的法治是专制制度下的法治,是人治操纵下的以法为治国驭民之具的法治,它和近代资产阶级革命所产生的民主与法治在性质上是不同的,因此不能以西方的法治概念为评判尺度,进而漠视中国古代法治思想与实践的历史意义。事实上,中国古代的思想家和政治家即使在专制制度下,也进行了法治的理论探索和积极的实践活动。
先秦法家的法治思想,不仅指导了统一的专制主义秦王朝的建立,而且对后来的封建法制建设产生了深远的影响。
秦亡以后,虽然结束了法家的显赫时代,但是法家的法治思想与儒家的礼治思想逐渐合流,形成了以“外儒内法”为特征的汉家法度,并且发展了与“权”、“势”相应合的法律工具主义的理论倾向。
西汉文帝曾经指出:“法者,治之正”;“法正则民悫(诚实),罪当则民从。”[9]武帝时,桑弘羊在盐铁会议上进一步发挥了法律工具论,认为“执法者,国之辔衔;刑罚者,国之维楫也。故辔衔不饬,虽王良不能以致远;维楫不设,虽良工不能以绝水”,如果漠视法治,“犹释阶而欲登高,无衔橛而御悍马也。”[10]唐代杰出的政治家魏征也认为,法乃“国之权衡也,时之准绳也”[11],国之有法“犹执御之有鞭策”[12]。
需要指出,在先秦的法家思想中还含有防止君主任意破坏法治原则的内容。商鞅曾经尖锐地论证了“法之不行,自上犯之”[13],要求君主“慎法制”,做到“言不中法者,不听也;行不中法者,不高也;事不中法者,不为也”[14],并且提出了“当时而立法”[15]、 “毋强不能”[16]、 “令顺民心”[17]等贯彻法治的具体主张。
随着“以法治国”实践经验的积累和建设强大的封建王朝的利益驱动,有时也以法约束皇权的行使。汉文帝时,廷尉张释之便曾以“法者,天子所与天下公共也”[18]的立论扭转了文帝对“犯跸”一案的判决意见。淮南王刘安也指出:“法籍礼义者,所以禁君,使无擅断也”;“人主之立法,先自为检式仪表,故令行于天下。孔子曰:其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。故禁胜于身,则令行于民矣。”[19]东汉王符在《潜夫论》一书中强调:“法令行则国治,法令弛则国乱”;“君敬法则法行,君慢法则法弛”[20];“政令必行,宪禁必从,而国不治者,未尝有也。”[21]缔造贞观盛世的唐太宗李世民则公开表示:“法者,非朕一人之法,乃天下之法”[22];“法者,人君所受于天,不可以私而失信”[23];“理国守法,事须画一。”[24]这反映了一位开明的有作为的君主对于维护法律的权威进而推行以法治国方略的态度。两宋名臣包拯、王安石、司马光也都不乏法治名言。包拯认为,“法令既行,纪律自正,则无不治之国,无不化之民”,要“以法律提衡天下”[25]。王安石认为,“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治”[26],治理国家莫要于“饶之以财,约之以礼,裁之以法也”[27]。司马光说:“王者所以治天下,惟在法令。”[28]
至封建末世明、清两代,在社会遽变特别是西学东渐的背景下,以法治国论者的思想更鲜明,并与西方的法治主义逐渐接轨。明末,黄宗羲一反传统的“人治中心”说,提出“吾以谓有治法而后有治人”[29],应以“天下之法”取代“法自君出”的“一家之法”。清末,维新派梁启超更是大声疾呼:“法治主义为今日救时唯一之主义”[30];“法者,天下之公器也。”[31]
综上所述,可见以法治国的思想是由来已久的,其实践经验也很有借鉴意义。美国学者高道蕴(Karen Turner)在《中国早期的法治思想?》一文中指出:“法治的最终目标——使君主服从法律,在中国的早期就有人探讨……中国思想家在某些情况下似乎甚至比古希腊和罗马思想家更了解政府管理中不受限制的个人介入的含义和后果。”[32]
以法治国的思想虽然来自法家一派,但它在发展中与主张礼治、德治的儒家既互相对立,而又互相吸收。在这个过程中,否定了礼治的血缘等级性,也否定了法治在实际操作中追求“以刑去刑”的单纯工具性价值,并在法治精神中渗入了一种追求人性完美的新的因素,使封建政治统治的手段具有某种优良弹性。当这二者在实际运作中达到宽平与和谐的状态时,便迎来了封建的盛世。
(三)罪刑法定,援法断罪
公元前5世纪,郑铸刑书,晋铸刑鼎,公布了成文法,表示抛弃擅断的旧制,改行援法断罪的新法,由此引起了叔向与孔子的尖锐攻击。但是,历史的发展已经进入呼唤法制文明的时代,阻挡历史潮流的人物在大趋势面前无能为力了。
公布成文法由郑晋开其端,列国继其后,形成了创建新的法治秩序的历史潮流。1975年云梦秦简的出土,为公元前4世纪秦国要求司法官援法断罪提供了实证。根据云梦秦简,司法官断狱失轻失重者,处以“失刑罪”;重罪轻判、轻罪重判者,处以“不直罪”;故意减轻情节放纵罪犯者,处以“纵囚罪”。秦始皇三十四年(公元前213年),便将“治狱吏不直者”发落去“筑长城及南越地”。云梦秦简还证明了史书所载“秦皆有法式”是可信的。
汉初,文、景帝都以尊法行法而为史书所称道,造就了“文景之治”。但从武帝起,推崇儒家引经断狱,使类推比附流行一时,冲击了援法断罪的法治原则。
经过魏晋的整顿,不论是律学,还是法制建设,都取得了长足的进步。3世纪西晋《泰始律》中明确规定:“律法断罪,皆当以法律令正文;若无正文,依附名例断之;其正文名例所不及,皆勿论。”[33]此项规定是铸刑书以来的重大成就,标志着中华法制文明的最新水平。
6世纪隋朝建立以后,隋文帝下令:“诸曹决事,皆令具写律文断之。”[34]
至唐朝,著名的《唐律疏议》进一步规定:“诸断罪皆须具引律令格式正文,违者笞三十。”[35]这可以说是中国封建时代援法断罪、罪刑法定的最简明的概括。
至封建末世,清朝制定的代表性法典《大清律例》中,对唐律的上述规定作了新的补充:“凡(官司)断罪,皆须具引律例。违者(如不具引)笞三十……其特旨断罪,临时处治不为定律者,不得引比为律。若辄引(比)致(断)罪有出入者,以故失论。”[36]
以上可见,中国古代援法断罪、罪刑法定是由来已久的,是国家制定成文法的重要动力。其出发点是维护法律的统一适用,约束司法官权力的滥用,由此而提高了法律的权威,严肃了司法官的责任,维持了法律的秩序,因而一直适用于清末修律。它与西方为反对侵害个人权利与自由而提出的罪刑法定的资产阶级法治原则在性质上是不同的,但就依法断罪量刑而言,却有其一致性。这项原则性法律制度的确立,早于西方提出的罪刑法定原则约十几个世纪。尽管在封建专制制度下的司法是以皇帝擅断为本质特征的,使得援法断罪的规定不可能完全贯彻,而且为了弥补律文的不足,也允许类推裁断,但它毕竟是中国古代法制文明中最有价值的部分,赢得了世界的高度评价。日本著名的法制史学者仁井田 指出:“与欧洲近代刑法理论(罪刑法定主义)类似的观点,中国在一千多年前的三世纪就已原则地叙述过,而且还完善地体现到了法规之中。”[37]
(四)家族本位,伦理入法
中国古代是以家族为本位的,宗法血缘关系有着很强的约束力,在此基础上形成了人伦尊卑的等级秩序,即所谓“伦理”、“伦常”。为了维护伦理关系而制定的法律规范,构成了伦理立法。由于伦常关系影响着立法,渗透于立法,因此在中国古代法典中,伦理立法占有很大的比重,是反映中华法制文明特殊性的一个重要方面。
中国古代法律维护家庭本位的社会结构,确认家长制度。这不仅是国家稳定的基础,也是封建自然经济存在与发展的要求。同时,还将父权引入行政与法律领域,鼓吹皇帝“上为皇天子,下为黎庶父母”,是全国父权的化身,地方州县官也被称为“父母官”,借以强化皇权和行政权。
在伦理立法中,最核心的内容是亲情义务法律化与尊卑同罪异罚。至于调整家族关系的家法族规,在封建法律体系中虽居于从属地位,却是国法的重要补充,凡属违犯国法的行为必定为家法所严禁,而抗拒家法的族属成员也必定为国法所不容。这种以国法为后盾、具有广泛调整功能的家法的存在,是中国古代所独有的。
由于以家族为本位,而有族诛之法;由于重伦理亲情,而有侵犯亲权加重之刑。特别是悠久的宗法制度,为家族本位的伦理法治提供了深厚的土壤。此外,儒家的礼学教条为家族本位的伦理法治奠定了理论依据,专制主义的政治制度又向父权家长制提出了特殊的要求。这种家国相通以及由服制所表现出的法定的权利义务关系,也是中华法制文明所特有的。
作为封建伦理等级最高体现的君权、父权、夫权,经过汉儒“天人感应”理论的鼓吹,而被赋予神秘的性质,所谓“王道之三纲,可求于天”[38]。汉以后,宋儒进一步将“三纲”奉为天理,以辩护宗法政治等级制度的永恒性和不可侵犯性,天理通过国家立法而法律化了,违法与违天具有一致性。天理愈是法律化,政治与伦理愈一致,君权、父权、族权愈强化,个人的法律意识与权利观念愈淡薄。
不仅如此,统治者还蓄意借助伦理的温情脉脉的面纱来掩饰法律的压迫性质,鼓吹“法情允协”、“执法原情”。这里所说的“情”,是社会所公认的伦理亲情。在无害于国家利益的条件下,法顺民情,对某些轻微犯罪予以减免,可以收到渲染仁政的效果。正因为如此,以严法治国著称的明太祖朱元璋曾多次出于亲情,为触犯国法的罪犯“屈法宽宥”。在法、理、情三者的关系上,国法是中枢,是天理的具体化身,也是伦理亲情的融合。这三者的沟通,赋予了国法以不可抗违的神圣性,并赢得了社会的广泛支持,从而既体现了儒家特有的“宗教”观与政治观的巧妙结合,也克服了由于国家义务与亲情义务在要求上的某种差异而形成的矛盾性。
(五)权法冲突,法吏互补
中国从进入阶级社会时起,便在国情因素的作用下实行专制主义的政治体制,这是中国古代社会主要的政治特征。即使主张“援法而治”、“一断于法”的先秦法家,也同样是君治主义者,韩非关于法、势、术的学说构成了封建专制主义的理论基础。秦统一以后,建立了皇帝制度,使皇权制度化、法律化,皇帝不仅握有凌驾于法律之上的最高权力,而且是法律之所出,所谓“口含天宪”。汉武帝时,廷尉杜周在答复“不循三尺法,专以人主意指为狱”的指责时便说:“三尺(法)安出哉?前主所是著为律,后主所是疏为令。当时为是,何古之法乎?”[39]这道出了封建法制的实质和权与法的真实关系。权尊于法,法服庸于权,是专制主义的政治制度所决定的。同时,经过儒、法各家的论辩阐发,君权由神圣进而神秘化,成为中国法文化的固有传统之一。
君权至上的专制制度的产生与延续有其历史的必然性,对于统一的经济与文化的创制、中华民族的形成,以及削除割据势力、抗击外来侵略力量、维护国家的统一,都起过历史的积极作用。然而不受法律约束的皇权,必定是一切暴政的渊薮。在历史上,虽有汉文帝、唐太宗之尊法重法,但这只是个别开明国君的远见卓识,并没有改变权尊于法的专制主义制度的实质,直到清末进行的戊戌变法、预备立宪,实际上仍然是为解决权与法的矛盾而进行的斗争。在几千年专制主义的影响下,今天也还面临着如何将权尊于法扭转为法尊于权的历史任务。
专制制度下的君主为了有效地运用权力,控制国家的活动,需要通过一个权力媒介——这个权力媒介就是“官”。官是管理国家的群体,是实现国家职能具有人格的工具。中国古代所说的“人治”,实质上就是“君治”和君主操纵下的“官治”。为了发挥官治的作用,就需要“治官”。韩非所说的“明主治吏不治民”,被封建统治者奉为不易的准则,从而形成了人治—官治—治官—吏治—治民的理论体系。为了以法治官,制定了较为完备的职官管理法,建立了曾经影响世界的文官制度,形成了规范官吏行为方式与自我约束的机制。为了保证官僚队伍的整肃,维持必要的吏治,还完善了严密的监察网络和监察法。在中国古代,以行政机关的组织与管理和官吏职权责的划分与考课为主要内容的行政法,其规范的详密、制度的完备、法典化的程度,均为世界所少有。
关于法与吏的关系问题,一向被认为是“人治论”奠基者的荀子的确提出了“有治人,无治法”、“法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则亡”[40]的观点,并且长久影响于后世。如,清世宗说:“徒法不足以自行”;“治天下唯以用人为本,其余皆枝叶耳”;“有治人,无治法,若不得其人即使尧舜之仁,皆苛政。”[41]但是,即使是人治论者,也并不否认法的治国作用。荀子便说:“法者,治之端也”[42];“人君者……重法爱民而霸。”[43]可见,荀子的人治论,实际是重人执法论。因此,他在提出“法者,治之端也”之后,接着便说:“君子者,法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣。无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣……故明主急得其人。”在荀子看来,人在发挥法的功能上是决定性的,务使良法与廉吏相结合。后世的明君贤臣也从治国理政的实践中认识到了这一点。唐时,白居易说:“虽有贞观之法,苟无贞观之吏,欲其刑善,无乃难乎?”[44]宋时,王安石说:“理天下之财者法,守天下之法者吏也。吏不良,则有法而莫守;法不善,则有财而莫理。”[45]明末思想家王夫之认为,“任人任法,皆言治也”,但是“任人而废法是治道之蠹也”,“任法而废人”也“未足以治天下”,结论就是“择人而授之以法,使之遵焉”[46]。晚清思想家魏源认为,虽有好法,但无良吏,也会为害于民。因此,他说:“不难于立法,而难得行法之人。”[47]“五四运动”以前,李大钊在撰写的《民彝与政治》一文中也指出法与吏二者的关系,“国之存也,存于法……国而一日离于法则丧厥权威”,但“法律死物也,苟无人以持之,不能自以行”,故“宜取自用其才而能适法之人”。
综上可见,中国古代关于权与法、法与吏的理论和实践是特定国情的产物,具有极为深邃的思想内容,不是简单的“人治论”所能概括的,需要从多侧面、多层次去研究,以正确认识法律在发展中如何不断完善,以及它在社会的进步当中所处的位置和价值。对于传统法文化的反思越深刻、越彻底,越能准确地撷其精华、弃其糟粕,从而创造出反映新时代特色的中华法系。
(六)诸法并存,民刑有分
由于中国古代代表性的法典都采取“诸法合体、民刑不分”的体例,而且历经两千余年没有变化,因而使人误认为这就是中华法系的本质特征,有的学者甚至断言中国古代“只有刑法,没有民法”。这种观点在相当长的时期内桎梏着法制史研究向深度和广度发展。事实上,“诸法合体、民刑不分”只是立法者主观的立法经验和立法技术的产物,而不是法律体系本身,作为中国古代的法律体系是“诸法并存、民刑有分”的。社会关系的复杂性与多样性决定了法律调整方式的复杂性与多样性,从而形成了不同对象的若干部门法,它们是构成法律体系的各个相对独立的部分。因此,中国古代的法律体系也包含有刑法、民法、行政法、经济法、诉讼法等构成因素,并且得到不同程度的发展。
以民法为例,在先秦的典籍和铭文中,便记载了有关所有权、债、婚姻、家庭与继承的民事法律规范。由秦汉至隋唐,随着经济的发展,民事法律规范也不断增多。尤其是宋以后,商品经济的发展和土地私有权的进一步确立,民事法律规范得到了显著的充实。清朝《钦定户部则例》的出现,标志着中国古代民法法典化的趋向。至于中国古代之所以尚未形成一部统一的民法典,则是由中国古代的国情所决定的。如:在自然经济占统治地位的条件下,生产不依赖市场,从而限制了债权法的发展;专制主义的国家重公权、轻私权,视民间财产纠纷为“细事”,缺乏制定民法的积极性,而超经济剥削的长期存在也不能为民法发展提供广泛的“私人的平等”。此外,封建宗法关系的广泛影响和礼教思想的渗透与实际调整作用,也都妨碍了制定统一的民法典。
除民法外,为了确认国家机关的组织、权责和管理制度以保证国家机器的运转,同时也为了督励官吏忠于职守、整肃官僚队伍,颁行了大量行政法规,而且逐渐法典化。它们不仅是中国封建法律体系的重要组成部分,也是世界上最有价值的、最完备的封建行政法。
至于诉讼法中民刑的初步划分、司法官的法律责任、调解的规范化、援法定罪的制度化等,也都饶有特色。
(七)援法生例,以例辅法
在中国古代,即使是短暂的王朝,或是进入中原地区的少数民族政权,都在立国之初把制定成文法当做首要大事。这不仅是为了使国家的活动有章可循,同时也借此象征国家的稳定与统治的合法。因此,在各种法律渊源中,制定法是主干,起着支配的作用,而且辗转相承,形成了沿革清楚的成文法系统。然而,成文法的制定程序复杂、旷日费时,具有落后于社会生活发展的局限性;成文法的规范也总是有限的,不可能完全满足对复杂变动的社会关系的调整需要。因此,在实践中便以判例作为律文的补充。在云梦秦简中所反映的公元前4世纪的“廷行事”,便是在旧例的基础上,经过中央司法机关总结认可,成为具有法律效力的判例法。从“廷行事”的适用中,可以发现中国古人很早便肯定了判例的价值,形成了判例法意识。至汉代,虽然制定了正律和傍章律,但是“决事比”——在经过整理断案成例的基础上由皇帝批准为重要法律形式的判例法“比”,仍被广泛应用。汉武帝时期,仅死罪的“决事比”便有一万三千四百七十二条,以致在司法实践中出现了引“比”破“律”的现象。由汉迄唐,逐步形成了因案生例的判例形成规则,是判例法的成熟阶段。明、清两代,在总结判例的基础上形成的条例,附于律文之后成为法典的有效部分,使判例法的价值与地位均超过了历代,是判例法的发展时期。它对于制定法起着补充、修改、完善的作用,以致在司法活动中用例而不用律,调整着变动中的社会关系,并给司法官以应变权断的新根据。
中国古代,对于判例价值的认识是较为深刻的,对于判例法的创制意识也是很强的。由于制定法的调整方式是由一般到个别,而判例法的调整方式是由个别到一般,这二者的配合使法律的确定性和适用上的灵活性相统一,有效地调整着变动中的社会关系,也使司法官摆脱了消极执法的困窘状态。因此,制定法与判例法的相互为用是中华法系的特点和优点之一。
(八)无讼是求,调处息争
在专制主义统治下的中国,法律以维护公权即国家的统治权为首要任务,为此以惩治侵犯国家利益为主要任务的刑法被特别强调,至于私权观念则较为淡薄,私人之间的财产纠纷被视为“细故”,缺乏必要的法律调整,以致民事法律处于零散状态,没有形成体系。不仅如此,中国古代个人的价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家中的贵贱,既没有广泛的契约关系的发展,也很少有为身份的自由而进行的运动,至于为私权益而进行的诉讼,在统治者看来不外是细事争端,缺乏应有的重视。官员所追求的是息讼、无讼,这也是他们良好的官声政绩的表现,从孔夫子起便以“必也使无讼乎”[48]作为施政目标。“无讼”不仅是官僚们的价值取向,也在群众中具有广泛的影响。这也是由中华传统文化深厚的积淀所致——聚族而居的血缘关系、世代为邻的地缘关系、追求和谐的民族心态,特别是农业社会的经济结构,使得社会成员之间枝蔓相连,以和睦无争为准则,如发生争执,则寄希望于族长邻右的调解。
中国古代的民事调解制度达到了相当完备的程度,是世界所仅有的。由于调解所依据的不仅是法,也有礼和习俗,因此调解制度的盛行,也发展了礼法结合的法文化,减少了民间的讼累,有助于形成良好的社会风气。但是,推行堂上与堂下互相配合的调解制度,也带来了民众缺乏诉讼权利观念的消极后果。
(九)统一释法,律学兴起
律学是中国古代法学的表现形式之一,也是法制文明的衡量尺度。它的实用性、综合性、准确性都达到了很高的水准,现存的律学著作无愧为世界法学宝库中的一朵奇葩。
秦自商鞅变法“改法为律”,为律学的产生和发展提供了载体。律学从产生之日起,便在官方主持下以解释现行法律为首要任务,借以达到法律的统一适用。云梦秦简中的《法律答问》就是实证。
两汉律学以儒家学说为指导,以适应大一统的需要为目的,以引经注律为主要特征,以郑玄的《汉律章句》为集中代表,对于礼法结合的封建法制的发展起了重要的推动作用。
魏晋律学是中国传统律学的重要发展阶段。由于魏晋律学在一定程度上摆脱了对经学的附庸地位,因此注律的重心不再是引经注律,而在于科学地解释现行法律,所谓“穷理尽性”、“网罗法意”、“格之以名份”、“使用之者执名例以审趣舍”[49]。正因为如此,魏晋律学关于刑法概念的一系列解释既明晰而又规范,多为后世所沿用。汉代一度兴起的私家注律,此时转向官方注律,国家设置律博士教授法律,使律学以官府为发源地。而注律大家陈群、贾充、刘斐、张斐、杜预等人都是国家的重臣,由他们来注释现行法律,也具有权威性。
唐朝著名的《永徽律疏》,是中国古代律学的最高成就。它对唐律既有词义解释,又阐明法理;既有限制解释,又有扩张解释;既有对律名历史沿革的阐述,又引用律外的法令作为补充参照;既作出通晓的正面解释,又针对疑难问题自诘自答。其逻辑之严谨、文字之洗练、用语之精确、注释之详明,均为当时世界所少有。同时,在体例上以疏附律,便于执法者领略律意,对司法实践起着重要的指导作用。
宋朝是中国历史上少有的重法时代。社会上流行读书读律之风,认为读律是“致君尧舜”之术,无论中枢大员、地方州县官大都通晓法律,遇有大案疑案,皇帝也参加适用法律的辩论。由于宋朝不抑土地兼并,带来了商品经济的空前繁荣,科学技术也陡起了一个高峰,与此相适应的民事法律、民事诉讼法律、法医学都取得了空前的成就,明、清两代都难企及。在司法审判上,还实行“鞫谳分司”的改革。所有这一切,都雄辩地说明了宋朝法制的成就及其在中国法制史上的地位。
然而宋朝的律学著作除孙 的《律音义》、傅霖的《刑统赋解》外,问世的成果殊为寥寥,有人据此断定宋时律学已论为小道。由此而产生了一种矛盾,即宋朝的法制建设成就斐然,而律学研究却渐趋衰微。这该如何解释?众所周知,宋代理学是儒学发展的重要阶段,二程、朱熹被尊为“理学大师”。他们提倡的“性命”之学、“天理人欲”之说被奉为“正道”,是封建社会后期占统治地位的思想。与之相比,律学自然是“小道”。此外,宋去唐不远,宋朝的基本法典虽在形式上与《唐律疏议》有异,但不论是原则、制度还是规范内容,特别是疏解,都沿袭唐旧,很少有余地在《唐律疏议》的基础上再做出新的发挥。随着宋朝专制主义的强化,由皇帝颁发的“敕”成为最具有权威性的法律形式。对于这种形式,臣下只有奉行的义务,而无驳议的权利,否则当以“不敬”论罪。尽管敕的数量日益增多,就地位而言已居于宋朝法律体系之首,所谓“敕令格式”,但却不存在“释敕”的问题。宋朝统治集团是以“务实”而为史家所称道的,他们重视司法实践,肯定读书读律之风,开设官方讲授法律的机构,提供总结司法案例的条件。在统治集团务实作风的影响下,宋朝产生了《折狱龟鉴》、《棠荫比事》等总结司法审判经验的著作,尤其是宋慈所著的《洗冤录》是当时世界最杰出的法医学著作。如果从法学大范畴进行考察,这些著作足以代表有宋一代的法学成果,而不仅限于对律文进行注解。当然,宋朝内忧外患的动荡环境、积贫积弱的国家状态、捉襟见肘的财政危机、社会秩序的惊扰不安,等等,也妨碍了私家注律的兴起。
明、清两代律学是中国律学之集大成,也是私家注律的鼎盛阶段。但明清时期所谓的“私家”其实是受命于官府,是国家注释法律的若干分支,以便服从和服务于统一适用《大明律》和《大清律例》的需要。明清律不仅体例有别于唐宋,而且根据封建社会后期的经济、政治与社会关系增加了许多新的内容。尤其是例的广泛应用与效力的提高,要求律学家们既注律,也注例,从而刺激了律学走向新的繁荣。明代雷梦麟的《读律琐言》、王肯堂的《律例笺释》,清代沈之奇的《大清律辑注》、王明德的《读律佩觽》,是明清律学的代表作,标志着封建社会后期法学所达到的水平。
综上可见中国四千多年法制文明的内涵是何等的丰富。由此而形成的传统,充分反映了历史和文化的积淀以及中华民族的创造精神。其中,既有民主性的精华,也有专制性的糟粕,应当采取批判继承的态度汲取古代法文化的有益成果。由于中华法制文明的历史从未中断,因而具有明显的内在联系与因果关系,是在纵向比较的基础上因革旧制、发展新章、不断完善的。如:律典的篇目结构,在比较中不断调整;立法的内容,经过比较而更加轻重有分和贴近生活;一系列的行政管理与司法制度,也在比较的基础上趋于完整。但是在闭关锁国的古代中国,缺乏与世界其他国家法文化的交流,因此,只有纵向比较,没有横向比较。直到20世纪初期中国法制文明向近代化转型,才产生与西方国家横向比较的问题,需要以“彼法之善”来弥补“己法之不善”,从而打破了中国法律发展的孤立状态,而与世界先进法制接轨,揭开了中国近代法制文明的新的一页。