《衡平司法与中国传统法律秩序》序
【顾元著，中国政法大学出版社2006年版】
本书综合运用多学科的研究方法，多视角、全方位地透视中国传统司法制度，并将其与英国的司法传统作系统比较，是其独到之处。其学术价值和理论意义在于，不仅深入分析和总结中国传统司法的独特品格和文化精神，更在传统和现代的关系意义上为现时代中国的司法改革和法制建设提供了一种可资启迪和借鉴的历史文化资源。
本书通过对大量的司法判例的实证主义分析和阐释，一方面力图揭示司法乃至法律运作背后的社会背景和价值取向，突破静态司法研究的模式，描绘出司法文化的全景；另一方面研究各个历史时期司法判例的意义，不仅仅在于揭示立法条文与实效法律之间的差距，还使我们注意到中国司法文化中许多饶有兴味的方面，如司法过程中的逻辑运用、行政化背景之下司法官的角色意识、司法官们在判案中对于此前判决的态度以及判决书本身的语言特征及其对法律原则的影响，等等。对于这些问题给予合理的、中肯的诠释，无疑有益于使司法现代化与中国传统社会中的相应成分衔接起来，以适合新的时代需求。这正是本书论述的基本出发点和最终归宿。
任何一个时代的法制兴革除物质生活条件所起的决定作用外，都有思想作主宰，都有人物在操作，是动态的而不是静态的，是生动的而不是枯索乏味的，因此需要打破学科壁垒，将法律制度、法律人物、法律思想融为一体。本书的研究体现了这一变化，注重运用司法个案实证主义分析和文化阐释的方法，通过特定历史环境中法律人物的活动及法律思想意识的碰撞来展现司法制度的传统和历史演变，力图展示一部全面而生动的传统司法文化史。
对于中国司法文化的研究，尤其要注意的是把握其系统之中的每一独特之处。本书对于中国司法文化传统的讨论和诠释便是从这一立场出发的，并坚持运用马克思主义的基本原理和方法论，将司法制度置于社会文明史的大背景之中进行广泛而又深入的研究和诠释。作者并不是一般性地对中国古代司法制度状况进行全方位客观描述，而是试图在中国的语境中有针对性地或有选择性地从积极的、正面的文化意义上去展示和解析中国传统司法，贯穿始终的是对中华司法文明的民族精神的剖析。在分析的过程中自然不能不根据某种概念性的预设，这种预设并非个人主观愿望的投射，而是在学术研究上具有一定的客观性和普遍性。这一点是保证对中国司法的传统及其内在意义之诠释合乎历史逻辑的前提。
历史作为人类的遗产，其价值不是使我们回到历史中去，而是为新的历史提供资源。正如著名历史学家克罗齐所言：历史永远是当代史。应该看到，司法在中国传统社会中所发挥的重大作用和秩序功能，已经让我们从一个侧面感受到一种不同于近代以来的西方文明的价值所在。中华文明的悠久性和传承性应该使我们格外注意发掘历史中的有价值的理念和制度，并赋予它以新的历史条件下的崭新价值和意义。
法律史学的研究不能像清代考据学派那样钻故纸堆，为历史而历史，而是既要深入历史，又要跳出历史，站在当代社会与建设需要的高度撷取历史的经验和规律性的认识以丰富人们的知识，为完善现代化的法制建设、实施依法治国的方略服务。本书在关注现实、沟通传统司法与司法现代化方面，甚有新意。
近代以来司法官的重要变化，就是日益官僚化。如同马克斯·韦伯所说：形同一架性能良好的机器，他们更加注重通过公共化的、形式化的逻辑思辨来发展和系统化法律的原则，更加注重总体上制度的合理性。由于科学技术的发展等原因，司法官的裁量权在近代以来变得越来越小，司法不得不更为形式化了。尽管如此，中国司法的传统及其发生的历史条件实际上也并没有完全消失。在现代的中国社会，特别是在社会经济欠发达的农村地区，其社会环境和民间的秩序结构及其特性与传统的乡土社会的情形并无本质上的差别。面对国家正式法律制度的日益扩张和不断渗透，民间地方性知识进行着顽强的抵抗。这是在中国法律近代化背景之下如何实现由传统司法向建构现代法治国家司法制度转型的一大难题，也是一个现实的困境。而对于中国司法传统的认识，应根据其内在的逻辑加以理解和说明，尽管那些支撑着民间秩序的规范性知识只能是一种粗糙和零碎的地方性知识，不能成为一套系统的学理。司法官与他们古代的同行们一样，需要着力应对这种局面，以解决实现个案中的公正和衡平与保持整个法制的统一性、协调性之间的矛盾。同时，国家立法目前仍有大量脱离现实和出现空白的状况存在，这就需要司法官能够能动地发挥司法的作用，以实现新的历史条件下的价值目标。因此，本书对于传统司法的历史研究和诠释，不仅可以更好地了解传统司法的运作及其功能，而且有着十分丰富的现实价值。
顾元是我的博士生。他的学术功底扎实，知识面宽广，学风严谨，又勤奋敬业。他撰写的博士学位论文《衡平司法与中国传统法律秩序——以清代诉讼案例为主要素材兼与英国法相比较》，在答辩委员会上以全票被评定为优秀博士论文。本书正是在该论文基础上修改而成的。他于2002年7月留校任教以来，积极上进，全身心地投入科研和教学工作。作为一名专职的科研人员，他始终将专业的研究和学习置于突出地位，开展富有深度和创新的科学研究工作，并取得了较为突出的成绩，先后在国内外一些较有影响的学术刊物、报纸上发表了二十余篇较有分量的学术论文。尤其是近两年来，他在中国传统司法的研究领域连续发表了一系列颇有学术价值和影响的论文，显示了他在法律文化史尤其是中国司法文化传统研究方面的厚积薄发。近年来，顾元作为我的学术助手先后参加了我主持的“清史·法律志”（国家级大型项目）、“中国少数民族法制通史”（国家社科基金项目）、“中国古代监察法制研究”（教育部人文社会科学重点研究基地项目）等课题项目。此外，他还参加了司法部和学校的一些研究项目。
将现代司法理论与制度的萌芽和形成置放于中国历史的结构之中，是理解中国现代司法的出发点所在，也是诠释中国数千年司法传统的基本价值依归。从这个角度来看，司法的传统及其正确诠释是需要认真加以对待的。也正是在这个意义上，顾元的研究具有不可忽视的现实意义。希望他在今后的学术研究中刻苦砥砺，取得更大的收获。
是为序。