汉代的法典与后世的法典编纂
如前所述,汉初编纂了《九章律》。后世在追加修正该律时,经常采用的方式是皇帝的命令。命令的产生方式有两种,一种是最初即由皇帝确定以此作为法律;一种是意欲将此作为法律而命令详细商讨,经官僚制订成规定后由皇帝确认。前者采用制书的形式,后者采用诏书的形式。无论哪种方式,在皇帝命令的最后都有“著为令”、“具为令”等语句。这种制、诏一产生便成为律的追加法,作为令具有约束今后的效力。[3]
由于此类制诏很多,因此在汉代就进行了令的编纂。令的名称有若干种,最基本的就是被称为“干支令”的令。如令甲、令乙、令丙,令带有甲、乙、丙等干支名。而且推测其有较多的条文,理由是《后汉书·律历志》载有“令甲第六”。这恐怕就是令被整理的证据。此外还有冠以法律内容名称的令,如功令、秩禄令、狱令等。关于功令,居延出土了令文“功令第四十五”,可知它也是被整理过的。
又有名为“挈令”的令,如“北边挈令”、“乐浪挈令”、“光禄挈令”、“大鸿胪挈令”等,其冠以官署之名。居延出土有“北边挈令第四”。[4]
与“挈令”无关,但同样也冠以官署名的法令,还有“兰台令”、“御史令”。武威汉简中有“兰台令第卅三”、“御史令第卌三”等编号。[5]不过,目前还没有出土带有编号的律。
除律、令之外,汉代又有韩信所定的《军法》、张苍所定的《章程》。《章程》规定了例如木材的尺寸等内容,可能与后世的工部相关。
另外还有比和科。中国有断案时必须征引律与令正文的传统,但在律令无正条的情况下,则提出相近的条文进行“比附”。将此“比附”或“比”汇集起来,便是“科”。
如此,汉代的法源涉及多元。其中的律由于较为单纯,因此对它的追加、修正势必孳乳出很多的法,而且由于所有的法均具有效力,因而整理起来颇为困难。汉代曾有数次整理律令的举动。西汉的于定国,东汉的郭躬、陈宠、陈忠,东汉末的应劭等都进行过律令条文的整理。还有《陈宠传》说“律有三家”,意谓律的解释有三家学者传承——学说已经产生。《汉书》注中引用的“律说”,应是在引用涉及律解释的某种说法。而律解释中存在的混乱状况,《说文解字》序也有明确反映,该书正是鉴于法律条文的文字解释过于自由,故为明确字义而撰写的字典。
这种整理活动虽然有过数次,但最终未获成功,汉王朝若不灭亡则整理无以为之,其结果就是魏新律十八篇的产生。王朝灭亡方有可能整理律令条文的原因,在于尊重“先帝之法”形成风气而不愿改变的保守倾向。
在汉代,令是主要的追加法。未被魏律典吸纳的令至晋时得到编纂。而且即使在律典、令典稳定之际,对其进行追加、修正的依然是皇帝的命令。如果阅读以此为目的的诏令,即可发现“著为条格”、“为之条格”等语句。修正、追加通过这样的“格”开始,至唐则编纂了作为“法典”的格。[6]
魏晋时的律典、令典编纂,其意义在于对汉代所增加的法律条文加以整理,此前文已述。但是不能认为这种编纂仅仅就是一般意义上的整理。(https://www.daowen.com)
得以整理的背景中,当然有脱胎于汉代以来法学发展的法概念的成熟、法理的进步。例如在魏晋编纂的律中,名例律或刑名律等刑法总则被置于律篇之首,这恐怕是法的理论发展所致。在李悝的《法经》六篇中,作为总则的具法位于全律的最后。萧何的《九章律》,采用了追加三章附于六律之后,具律位于全律之中是出于方便而非理论性的方法。这不过是无理论指导的务实性的操作。不过遗憾的是,将以往位于末尾的总论置为首篇的理论依据在当时是怎样影响人们的,现在还不清楚。限于简单的现象比较可以指出,如以《史记》中的太史公自序、《汉书》中的叙传或《说文解字》序等为代表,可知在汉代及以前的著作中必置于最后的序文,在魏晋时期出现了置于最先的变化。这不得不令人推测当时的学术或社会整体发生了什么样的变化。
值得注意的是,魏晋以降,皇帝命令文书的起首开始发生变化,新形式最迟在东晋时已经固定。如已故的内藤乾吉曾指出:历来皇帝制书的起首如“制诏御史”、“制诏亲魏倭王卑弥呼”,至西晋末变为“门下”。其原因是汉代的尚书发挥着皇帝秘书官的作用,由此确立了权力中枢。魏晋时,尚书省作为行政中心而保持独立地位的结果,就是以中书为核心的皇帝秘书机构负责政策草案的起草,而代表贵族势力的门下省实施政策草案的审议。为了顺应这种变化,对门下省官僚的称谓便书写在命令的开头。[7]文书格式的变化,自然与官僚机构的变化相适应。
此外,还可看出任命官僚的语句在这一时期的变化。在汉代,以A人为B官(以A为B官)采取“以为”这一书写方式。但自魏开始,出现了A可为B官(A可B官)的变化,这种句式一直持续到唐宋时代。
将魏晋时代的律典、令典的编纂视为上述诸种变化的现象之一,正意味着一个时代的终结、下一个时代的开始。
在将法典编纂这一现象与时代区分联系起来时,必然会涉及这一问题:如何看待前节所述的涉及中国古代整体的法典编纂史与时代区分的关系。
唐开元年间,编纂公布了唐代最后的律令格式,此后编纂了“格后敕”。敕的编纂成为必要之举,清楚地表明法的追加或修正要通过敕进行。这种敕与这个时期相一致:翰林院受到重视,重要的皇帝诏令草案由翰林院起草,即所谓翰林黄麻制诏,从而打破了按原有制度以中书省白麻制诏提出草案的惯例。在此背景中,以安史之乱为主的唐朝内部的动乱,致使皇帝离开首都而在地方设置临时政府,这一非常形势在动乱后趋于稳定,也是不可忽略的一面。通过以下事例可以明确,原本临时性很强的“敕”这一命令形式,因时而成为主流:依据令的规定,五品官以上应以“制授告身”任命,六品官以下应以“奏授告身”任命,而在唐后半期,以“敕授告身”任命的官僚有所增加。[8]这一现象,不仅限于在日本学界得到较多支持的唐宋变革时期,还延续到了宋代。宋代的法典被认为是“敕令格式”也与此同理。同样的情况还有宋代的宰相称同中书门下平章事,也是继承了唐代权宜性的资格称呼。总之就法制史上的现象而言,唐宋是连续的,宋代法制应看作是唐代法制的变体,两者之间不能区分时代。
如上节所述,宋代以后,法典编纂史上划时代的现象就是会典的编纂。在始于宋代的《条法事类》至《元典章》、《会典》的演变中,如对比任命官僚时皇帝命令形式的沿革即可发现,其形式变化出现在元代。前代以制授任命的五品官,在元代以“宣授”的形式任命,六品以下则以中书省之牒“敕授”任命。[9]宣授的起首称“上天眷命皇帝圣旨”。明代也使用这种形式,称为“制诰”,文以“奉天承运皇帝制曰”为始。清完全继承了明的形式。自内藤湖南以来,认为唐宋间存在变革期的学说,主张不考虑此后是中世还是近世,只是在唐宋间区分时代;内藤湖南则将宋元视为近世前期、明清视为近世后期,两种观点都未加以梳理的现象,却是存在于法制史领域中的。
尤其是元代在宣授之际,由皇帝直接任命高级官僚,没有如唐宋制授、敕授所见的文书中夹杂他官的情形,这一倾向恐怕暗示着不久后至明时,皇帝直接指挥六部的皇权的强化。而且明律以名例律与六部律构成的事实以及基于行政机构的会典法的编纂,也与此同出一辙。因此在宋前与元后之间,正可在时代上划线区分。