第六节 结论

第六节 结论

本章的结论如下:

一、汉代有迁徙刑,分为徙南方边郡的徙远郡刑与徙北方边郡的徙边刑。

二、徙远郡刑者多为大逆不道从犯,徙边刑者多为不道犯及大不敬犯,前者徙合浦、九真、日南,后者徙敦煌、朔方,迁徙地虽有变化,但原则是迁徙至当时的边境。

三、该刑在元、成宽缓刑罚时期曾用为死刑的替代刑,其后与本刑同样处理,载于科条。因此,它与西汉时期诸侯王的迁蜀刑、东汉时期因特赦而将死罪囚徙往边郡的临时性措施有所不同。

四、迁徙刑的法理,在于“废放之人屏于远方,不及以政”这一观念。在强制移居不便之地以惩罚罪人的同时,驱逐出京师也是目的所在。

五、基于这一原理,归故郡、就国、就第等刑罚,作为系列的、审慎的驱逐刑而存在。

六、迁徙刑附加执行财产刑。

对此结论附加说明的是,汉代的迁徙刑仍留有《尚书·舜典》“流宥五刑”的代刑痕迹。陈顾远与根本诚认为,流刑源于同族的驱逐,[54]这一性质从“李寻流放”[55]之语以及驱逐出京师的方式可窥一斑。久村因所指出的诸侯王迁蜀刑所遗存的秦刑罚,在迁徙刑中通过使在位罪人就国的方式而得以继承。这表明汉代的迁徙刑与此前的时代有着密切关系。

另一方面,作为一个既行制度,它几乎等同于正刑。依据罪行的轻重区分迁徙地的远近,类似于经后世完备的流刑。而且如最初所言,它作为流刑被纳入五刑之中,是受了北朝刑罚体系的影响。因此汉代的迁徙刑与后世的流刑关系如何,在中国刑法史上是值得探讨的问题。

追记:秦律中有“䙴”刑,对此留待将来探讨。

[1]仁井田陞:《中国法制史》,第85页。

[2]张鹏一:《汉律类纂》“具律”之“刑制”。张氏似将其考虑为徒刑之一。

[3]参见沈家本《历代刑法考》“分考九”,陈顾远《中国法制史》第284页。

[4]《东洋学报》37卷第2号,1954年9月。久村因在该文第一部分“判决程序”一节中,通过淮南厉王长的例子,论述了三审制为三次审理。诚如其所论,皇帝不同意群臣之议,所以到第三次才算决定了迁蜀。但如果将此称为二审,或将各个阶段称为第一审、第二审、第三审,在用语上会有误解之嫌。其原因是,皇帝没有同意第一、二次的群臣意见,所以审理继续进行而未审结,这里的群臣之议,只是发生于同一次审理过程之中。因此使用日本现行法中的三审制等用语是不妥的。另外对汉代的审判也有可能带来错误的观念。这绝不是三审制,而是所谓的杂治,是在判决产生前的程序,其过程如第三篇第四章所述的朝议。

[5]《历史学研究》204号,1957年2月。

[6]杜贵墀:《汉律辑证》卷一“谪徙”。程树德:《汉律考》卷二“刑名考”。

[7]《关于古代四川土著汉民族的来历》。

[8]《汉书·娄敬传》。《汉书·高帝纪》九年十一月条。

[9]如景帝五年,武帝建元三年、太始元年,昭帝始元三年、四年,宣帝本始元年、元康元年,成帝鸿嘉二年等。

[10]鎌田重雄:《汉代的后宫》,收入《秦汉政治制度研究》。

[11]鎌田重雄:《汉代的后宫》。

[12]久村氏认为:谪是秦作为统一国家在规范朕、诏、制、黔首等官方用语时的修订结果,与罪人几乎没有差异(《关于古代四川土著汉民族的来历》)。

[13]沈家本:《汉律摭遗》卷十“迁徙”。

[14]本书第二篇第三章《汉律中的“不道”概念》第四节“狡猾”。

[15]参见本书第二篇第三章《汉律中的“不道”概念》第六节“惑众及其他”。

[16]惠栋《后汉书补注·马融传》引。

[17]参见本书第二篇第三章《汉律中的“不道”概念》。

[18]参见本书第二篇第三章《汉律中的“不道”概念》。

[19]参见本书第二篇第三章《汉律中的“不道”概念》。

[20]参见本书第二篇第三章《汉律中的“不道”概念》。

[21]如果将《恩泽侯表》中的“妻妾之位”视为傅晏的妻妾,则与列传不同。从“位”来看,如解作天子的妻妾不知是否得当。望赐教。

[22]参见布目潮沨《试论汉律的体系化》,《东方学报》(京都)第27册,1957年3月。

[23]《史记·酷吏列传·杜周》。

[24]《后汉书·郭躬传》注。

[25]据《唐六典》注,于定国删定律令科条。

[26]《汉书·元帝纪》。

[27]《东观汉纪》卷一五《梁统》。

[28]汉代刑罚有明确的等级。除减死一等外,《朱博传》中的“罪皆不道,上减玄死罪三等”也值得关注。

[29]《后汉书·桓谭传》。

[30]久村因:《西汉的迁蜀刑》。

[31]《后汉书·第五伦传》。

[32]《后汉书·公孙瓒传》。

[33]《后汉书·曹节传》。(https://www.daowen.com)

[34]《后汉书·左雄传》。

[35]《汉书·董贤传》。

[36]《汉书·成帝纪》、《陈汤传》。

[37]《汉书·彭宣传》李奇注。龚胜(楚人)“以王国之人”不得宿卫之吏,彭宣(淮阳阳夏人)也是已迁廷尉而“以王国之人”出为太原太守。不过这一规定的实际情况并不清楚。其疑点在于:(1)虽然是王国之人,但鲁国出身的丙吉、韦贤、夏侯胜等不存在问题。(2)彭宣迁廷尉后的第三年转任太原太守,又历任大司农、光禄勋,后至光禄大夫、御史大夫、大司空。为何在经过三年后王国人成为新的问题,而再入京成为大司农时又不成为问题?(3)黄霸与彭宣同是淮阳阳夏人,但他为何全然没有问题?这也许是在西汉的前半期,对曾发生叛乱的楚、淮阳等王国人有过这样的限制,而以后则成为具文。

[38]《后汉书·苏不韦传》所见“汉法”。

[39]久村因:《西汉的迁蜀刑》。

[40]满城汉墓出土有长信宫灯,上有表示为阳信侯所有之物的铭文“阳信家”。阳信侯有罪国除后,长信宫灯被没收,随后成为给予中山王刘胜之物。又,蟠龙纹壶有“楚大官”云云的铭文,属楚元王刘交家之物,但吴楚七国之乱后被没收,成为给予刘胜之物。这是没收叛乱、有罪之诸侯王财物的具体例子。

[41]《东汉文纪》卷一九。

[42]尤其是建初元年大旱之际,杨终、鲍昱等上言徙人应还。各见本传。

[43]各见《汉书·淳于长传》、《汉书·孝成许皇后传》、《后汉书·马防传》、《后汉书·清河孝王庆传》。

[44]《后汉书·马皇后纪》。

[45]《后汉书·李法传》。

[46]《汉书·游侠传·萭章》。

[47]小林升:《两汉所见列侯及其与封邑的关系》,《东洋史学会纪要》4,1939年。

[48]《史记·穰侯列传》。

[49]《史记·吕不韦列传》、《秦本纪》。

[50]《汉书·息夫躬传》。

[51]《后汉书·耿纯传》注引《续汉书》。

[52]《史记·绛侯周勃世家》。

[53]《董贤传》、《马宫传》等多例。

[54]根本诚:《古代支那法制研究·刑事篇》(正论第五章之六),有斐阁,1938年。

[55]《汉书·李寻传》赞。