依据制诏内容的分类(第三种形式)
第三种形式,是皇帝出于自身意志而下达了命令,但命令的对象是部分特定的官僚,这些特定的官僚需要就此作出回答。从内容上看,一种是皇帝就政策向官僚征询意见,在采纳了某种意见后,或再度下令,或就此同意这一意见而作为命令,其结果可归为第一种或第二种形式。还有一种,就是目标指向政策大纲或皇帝的意志,但实现这一目标的具体立法则委托给官吏实施,这就是需要特别指出的第三种形式。它以皇帝表明立法意志为第一种形式,以官僚奏请回复后获得批准为第二种形式,然后将第一、第二种形式合并为一个命令下达。下面以实例说明。
其典型事例见《汉书·刑法志》有关文帝废除肉刑的记载。现将《刑法志》的记载整理如下:
A即位十三年,齐太仓令淳于公有罪当刑,诏狱逮系长安。淳于公无男,有五女,当行会逮,骂其女曰:“生子不生男,缓急非有益。”其少女缇萦,自伤悲泣,乃随其父至长安,上书曰:
B“妾父为吏,齐中皆称其廉平,今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生,刑者不可复属,虽后欲改过自新,其道亡繇也。妾愿没入为官婢,以赎父刑罪,使得自新。”
C书奏天子,天子怜悲其意,遂下令曰:
D“制诏御史:盖闻有虞氏之时,画衣冠异章服以为戮,而民弗犯,何治之至也。今法有肉刑三,而奸不止,其咎安在?非乃朕德之薄,而教不明与!吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉。《诗》曰:‘恺弟君子,民之父母。’今人有过,教未施而刑已加焉,或欲改行为善,而道亡繇至,朕甚怜之。夫刑至断支体,刻肌肤,终身不息,何其刑之痛而不德也!岂称为民父母之意哉?其除肉刑,有以易之;及令罪人各以轻重,不亡逃,有年而免。具为令。”
E丞相张苍、御史大夫冯敬奏言:“肉刑所以禁奸,所由来者久矣。陛下下明诏,怜万民之一有过被刑者终身不息,及罪人欲改行为善而道亡繇至,于盛德,臣等所不及也。臣谨议,请定律曰:诸当髡[4]者,完为城旦舂。当黥者,髡钳为城旦舂。当劓者,笞三百。当斩左止者,笞五百。当斩右止,及杀人先自告,及吏坐受赇枉法,守县官财物而即盗之,已论命复有笞罪者,皆弃市。罪人狱已决,完为城旦舂,满三岁为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁,为隶臣妾。隶臣妾一岁,免为庶人。隶臣妾满二岁,为司寇。司寇一岁,及作如司寇二岁,皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上,不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者,如完为城旦舂岁数以免。臣昧死请。”
F制曰:“可。”
A是文帝决意废除肉刑的直接动因——缇萦上书,是说明事件原委的部分;B是上书的内容;C是《汉书》自身叙述过程的文字;然后D叙述了废除肉刑的旨意,命令臣僚将其法条化——第一种形式的命令;E是受命后的答复,F对此认可,E、F合并就是第二种形式的命令。我认为该命令在公布时,是将D、E、F作为一个完整命令公布的,因此以D、E、F为第三种形式。
第三种形式的命令在被史书采用的情况下,有很多省略皇帝命令或臣僚答复的例子。如现在所论述的废除肉刑的记载,在《史记·孝文本纪》中只有D而省略了E、F。这点也可用于对其他诏书的考察,需要注意相当于第三种形式的诏文。还有需要注意的是,形式完整而行文却有节略、改动的情况。将《刑法志》有关废除肉刑的记载与《史记·三王世家》作一比较即可明了,前者至少省略了文书的习惯用语。《刑法志》给人以在忠实于原本诏文的同时,也将其融会为《汉书》之文的感觉。为了说明这一问题,有必要再追加一二史料。
《汉书·魏相传》所载魏相奏文,有“高皇帝所述书天子所服第八”诏,其文如下:
大谒者臣章受诏长乐宫,曰:
“令群臣议天子所服,以安治天下。”
相国臣何、御史大夫臣昌谨与将军臣陵、太子太傅臣通等议,“春夏秋冬天子所服,当法天地之数,中得人和。故自天子王侯有土之君,下及兆民,能法天地,顺四时,以治国家,身亡祸殃,年寿永究,是奉宗庙安天下之大礼也。臣请法之。中谒者赵尧举春,李舜举夏,兄汤举秋,贡禹举冬,四人各职一时。”大谒者襄章奏,
制曰:“可。”
“相国臣何”为萧何,“御史大夫臣昌”为周昌,“将军臣陵”为王陵,“太子太傅臣通”为叔孙通。参照史汉年表等,萧何、周昌、叔孙通各自位居其官的时间尚难明确,还需要进一步考证,不过此暂从齐召南之说,作高帝十年初。该诏明显就是我所说的第三种形式,而且需要特别强调的事实是,在宣帝时期还保存着高祖十年诏的全文(本来天子所服是如何决定的,一向不详,因此魏相所引也许不是全文,但至少在形式上是全文),并为廷议所用。由此可以确立这样一个主张,第三种形式诏书的意义,首先在于完整保留了形式。
其次是形式上属于这样的诏文,但在《史记》、《汉书》中却被分开记载的例子。《史记》、《汉书》的《儒林传》序,引用了公孙弘奏请置博士弟子员的奏文。文中有“功令”之字,是极为重要的法制史资料。
A请曰:
B“丞相、御史言:
C制曰‘盖闻导民以礼,风之以乐。婚姻者,居室之大伦也。今礼废乐崩,朕甚愍焉,故详延天下方正博闻之士,咸登诸朝。其令礼官劝学,讲议洽闻,举遗兴礼,以为天下先。太常议与博士(弟子),崇乡里之化,以广贤材焉。’
D谨与太常臧、博士平等议曰:闻三代之道,乡里有教,夏曰校,殷曰序,周曰庠。其劝善也,显之朝廷;其惩恶也,加之刑罚。故教化之行也,建首善自京师始,由内及外。今陛下昭至德,开大明,配天地,本人伦,劝学脩礼,崇化厉贤,以风四方,太平之原也。古者政教未洽,不备其礼,请因旧官而兴焉。为博士官置弟子五十人,复其身。太常择民年十八以上,仪状端正者,补博士弟子。郡国县道邑有好文学,敬长上,肃政教,顺乡里,出入不悖所闻者,令、相、长、丞上属所二千石。二千石谨察可者,当与计偕诣太常,得受业如弟子。一岁皆辄试,能通一艺以上,补文学掌故缺;其高弟可以为郎中者,太常籍奏。即有秀才异等,辄以名闻。其不事学若下材,及不能通一艺,辄罢之,而请诸不称者罚。臣谨案诏书律令下者,明天人分际,通古今之义,文章尔雅,训辞深厚,恩施甚美。小吏浅闻,弗能究宣,无以明布谕下。治礼次治掌故,以文学礼义为官,迁留滞。请选择其秩比二百石以上,及吏百石通一艺以上,补左右内史、大行卒史;比百石已下,补郡太守卒史,皆各二人,边郡一人。先用诵多者,若不足,乃择掌故以补中二千石属,文学掌故补郡属,备员。请著功令,佗如律令。”
E制曰:“可。”
上述分类,A是《史记》、《汉书》的叙述之文。C的“制曰”之文首先是问题所在。无须赘言,它包含在B的丞相、御史奏文之中。《汉书·武帝纪》元朔五年六月诏与该诏同文,后续之文是“丞相弘请为博士置弟子员”。《武帝纪》的记述,明显是指《儒林传》序中公孙弘的奏请。在此,我想再次指出有关《史记·三王世家》的见解。即汉代公文在覆奏或复信的情况下,对于所接受的诏书或移书,原则上是采用全文、有时则加以省略的形式书写的。[5]C部分的制文被B至D丞相、御史的奏文所引用,可知《儒林传》序中的公孙弘奏请,实际是对元朔五年六月诏的覆奏。由于这一覆奏被E部分“制可”,所以又成为被颁布的诏文。如果将元朔五年六月诏与B以下的部分连接起来,就形成了本来就是第三种形式的命令,由此也可以分清本纪与列传分载的情况。
那么在判断某些制诏是否属于第三种形式的原始诏文时,有无可以作为线索的用语呢?我想,值得注意的是文帝废除肉刑诏D部分末尾的“具为令”一语。它是“实现上述意志,制定法令”的命令用语。相似文例可见文帝元年三月诏:
老者非帛不煖,非肉不饱。今岁首,不时使人存问长老,又无布帛酒肉之赐,将何以佐天下子孙孝养其亲?今闻吏稟当受鬻者,或以陈粟,岂称养老之意哉!具为令。
颜师古注“使其备为条制”,而且此诏的续文是:
有司请令县道,年八十已上,赐米人月一石,肉二十斤,酒五斗。其九十已上,又赐帛人二疋,絮三斤。赐物及当稟鬻米者,长吏阅视,丞若尉致。不满九十,啬夫、令史致。二千石遣都吏循行,不称者督之。刑者及有罪耐以上,不用此令。
“有司请”一语是对前述诏文回复的节略,其后应当有“制曰可”,因此无疑具备了第三种形式的要件。又,景帝元年七月诏:
吏受所监临,以饮食免,重。受财物,贱买贵卖,论轻。廷尉与丞相更议著令。
其中的“议著令”与“具为令”的用法相同。其后续之文为:
廷尉信谨与丞相议曰:“吏及诸有秩,受其官属所监、所治、所行、所将,其与饮食计偿费,勿论。它物,若买故贱,卖故贵,皆坐臧为盗,没入臧县官。吏迁徙免罢,受其故官属所将监治送财物,夺爵为士伍,免之。无爵,罚金二斤,令没入所受。有能捕告,畀其所受臧。
这无疑是廷尉与丞相依据诏命而讨论、制定的令文,是第三种形式的省略。武帝元朔六年六月诏,又有“其议为令”之语:
朕闻五帝不相复礼,三代不同法,所繇殊路而建德一也。盖孔子对定公以徕远,哀公以论臣,景公以节用,非期不同,所急异务也。今中国一统而北边未安,朕甚悼之。日者大将军巡朔方,征匈奴,斩首虏万八千级,诸禁锢及有过者,咸蒙厚赏,得免减罪。今大将军仍复克获,斩首虏万九千级,受爵赏而欲移卖者,无所流貤。其议为令。
此诏见《汉书·武帝纪》,毋庸赘言是设置武功爵时的诏文。在《史记·平准书》里,其文为:
朕闻五帝之教,不相复而治,禹汤之法,不同道而王,所由殊路,而建德一也。北边未安,朕甚悼之。日者大将军攻匈奴,斩首虏万九千级,留蹛无所食。议令民得买爵及赎禁锢免减罪。
两处记载的文字多有出入,但可以肯定的是两诏本是同一诏书,由于《史记》与《汉书》各自的节略之处有所不同,因而生出差异。那么原诏的结尾是“其议为令”,还是“议令民得买爵及赎禁锢免减罪”呢?《汉书·武帝纪》的续文为:
有司奏请置武功赏官,以宠战士。
《史记·平准书》的续文为:
请置赏官,命曰武功爵。级十七万,凡直三十余万金。诸买武功爵官首者,试补吏,先除;千夫如五大夫;其有罪又减二等;爵得至乐卿,以显军功。
另一方面,《汉书·食货志》也有武功爵的记载:(https://www.daowen.com)
有司请令民得买爵及赎禁锢免臧罪。
其后与《史记·平准书》同文。如果只是单独读《汉书·食货志》之文,则可看成这完全是由有司起意制定的制度,而并未明言皇帝的意志如何。然而从《汉书》的整体来看,可知是本纪记载了诏文,而《食货志》记载了官僚对帝命的覆奏。这种记载方式,与前述的置博士弟子事分见于元朔五年的《武帝纪》及《儒林传》是一样的,可视为将原始资料融会为《汉书》之文的结果。我想在此也体现了《汉书》较《史记》更忠实于原始资料的总体倾向。因此可以认为,《史记·平准书》是节略、合并了有司的部分奏文,结果使“议为令”一句消失。“请置赏官”的下文,《平准书》与《食货志》相同,应是采自有司的奏请之文。其文是至“减二等”还是至“以显军功”,此姑且不论。如果我现在所论述的第三种形式的诏令可以作为基准,则可认定就制定武功爵诏而言,《汉书·武帝纪》中的“议为令”是它的原有形式。
其他有“具为令”语句的制诏,为宣帝元康三年六月诏,对此后文将述。
如上所述,处于第三种形式开始部分的制诏,含有“具为令”、“议为令”等语句,这是它的特征之一。不过属于第三种形式的制诏,是否在最初都含有这样的语句,还不能确定。如前述的武帝元朔五年六月置博士弟子员诏云“太常议与博士”,是命令讨论而未言“为令”;高祖十年“天子所服第八”也只是“令群臣议天子所服”,然后由相国、将军等就此讨论,并将结果奏上。武帝元朔元年十一月定郡国二千石不举孝廉罪,诏云:
其与中二千石、礼官、博士议不举者罪。
要求讨论此事。《武帝纪》记述了“有司奏议曰”的覆奏内容,其文末曰:
今诏书昭先帝圣绪,令二千石举孝廉,所以化元元,移风易俗也。不举孝,不奉诏,当以不敬论。不察廉,不胜任也,当免。奏可。
无须赘言,这里的“奏可”就是对奏请“制曰可”的省略。该诏本身属于第三种形式,但也只是命令讨论。又,《武帝纪》建元元年冬十月条:
诏丞相、御史、列侯、中二千石、二千石、诸侯相举贤良方正直言极谏之士。丞相绾奏:“所举贤良,或治申、商、韩非、苏秦、张仪之言,乱国政,请皆罢。”奏可。
这也是符合第三种形式顺序的记载,因此也许还应有要求讨论推举贤良的命令之语。又,《哀帝纪》绥和二年六月诏:
制节谨度以防奢淫,为政所先,百王不易之道也。诸侯王、列侯、公主、吏二千石及豪富民多畜奴婢,田宅亡限,与民争利,百姓失职,重困不足。其议限列。
后续之文是:
有司条奏:“诸王、列侯得名田国中,列侯在长安及公主名田县道,关内侯、吏民名田,皆无得过三十顷。诸侯王奴婢二百人,列侯、公主百人,关内侯、吏民三十人。年六十以上,十岁以下,不在数中。贾人皆不得名田、为吏,犯者以律论。诸名田畜奴婢过品,皆没入县官。”
其中虽然缺少“奏可”之句,但也属于有司受命讨论并奏上结果的第三种形式的诏令。
武帝元朔六年六月置武功爵诏,在《史记·平准书》中不是“议为令”,而是被节略为“议令民得买爵……”。身为汉代人而且是武帝时代人的司马迁采用这种节略法的事实,就是《汉书》中这样的诏也被节略、吸收为行文,那么在最初,它们也许与元朔六年六月诏一样,是附有“议为令”之语的。这种推测并非没有可能。因此我认为,只有“议”这种命令语的诏文,也属于第三种形式最初诏文的文体。
总之从文意看,第三种形式的诏令表达的是皇帝的意志,是为了实现这一意志而命令立法。不过为了下文的立论而需要在此明言的是,“具为令”等语如前所述,不能因未见于目前的典籍资料即断言当初所无,因为有时也会存在未见于资料而形式上仍属于第三种形式的情况。换言之,无论有无用语,在内容即程序上具有同等效力的诏令是存在的。这说明不能依据现有资料中用语的有无来判断诏令的性质。因此,认为只有存在“具为令”、“议为令”等语句的诏才会收入令典的判断,存在着误判事实的危险。
其次,令人关注的是前文引述的置博士弟子覆奏文的末尾:
请著功令,佗如律令。
这是在既有的律令规定之外,将覆奏文所述的丞相、御史、太常、博士等人的讨论结果写入功令的奏请,奏请得到了制可。如果奏请的内容不属于目前的律令,就不会出现“佗如律令”之语。由此来看第二章提及的居延汉简179.5、332.9简(简9):
□符令。制曰可。孝文皇帝二年七月庚辰下,凡六十六字。
可以断定,这是决定符内容之诏的结尾,它的前文无疑是有关符的具体内容。
假设此例可作为一个标准,那么对《汉书·刑法志》景帝中六年定箠令诏就会略生疑问。《汉书·景帝纪》载:
惟酷吏奉宪失中,乃诏有司减笞法,定箠令。语在《刑法志》。
即相关内容在《刑法志》,而《刑法志》载:
至中六年,又下诏曰:
“加笞者,或至死而笞未毕,朕甚怜之。其减笞三百曰二百,笞二百曰一百。”又曰:“笞者,所以教之也,其定箠令。”丞相刘舍、御史大夫卫绾请:“笞者,箠长五尺,其本大一寸,其竹也,末薄半寸,皆平其节。当笞者笞臀。毋得更人,毕一罪乃更人。”
自是笞者得全……
志文节略明显,已失去了原貌,但如果以前文所举之例比照,它明显是第三种形式诏书的节略。如此看来,在皇帝诏书中有时也会出现如“其定箠令”这样明示令名的情况。《刑法志》在上述记载之处虽有大幅度的节略,但不能说“定箠令”原来就处于丞相、御史大夫奏请的末尾,而应当考虑是皇帝指定的令名。
在此,还可再次注意本节开始引用的废除肉刑诏的E部分与置博士弟子诏的D部分。E中有司言“请定律”,D中为“请著功令”,由于其奏请皆被许可,结果当然是定律或著功令。这样,E、D的记载中就包含了汉律及汉功令之文。而此前的汉律、汉令研究,还不能说所有人都意识到了这一事实而加以立论。例如以程树德《汉律考》的原则而言,当然应当在第三部分的“律文考”中,将其作为律及功令的佚文择入,然而却未见这样的思考。依据这一事实而加以立论的,是沈家本的论说。
沈家本在其著作《历代刑法考·律令》卷二中,注意到了具令及著令用语,并在《汉律摭遗》卷十九《刑法考》中立“功令”一项,列出了《史记·儒林传》“能通一艺以上……而请诸不称者罚”、“礼掌故……补郡属”两条记载,按语曰:
公孙原议请著功令,必已编入令中。唯令文详略如何,不可考。
沈家本所认为的令文的编入方式是否妥当,此另当别论,但是他指出了上述记载为功令佚文,这是卓见。沈家本在“功令”之外又设“养老令”一项,列出了文帝元年诏后的有司奏请之文“令县道……不用此令”。这是对诏文“具为令”用语以及颜注“使备为条制”更进一步的推论,推测沈家本也许是从该诏中获得立意的。又,同书卷二“盗律”立“受所监”项,列出了前述景帝元年诏与廷尉、丞相的意见,按语曰:
自“吏及诸有秩”以下,乃是改定之律文也。
我对沈氏的卓见深怀敬意,但遗憾的是其卓见未必贯穿于《汉律摭遗》全书。即如果与前文所述的私见处于同一立足点,那么既然列举了功令之文,废除肉刑时包含在有司奏文中的律文,也应作为律佚文而予以揭示,可是在卷九“具律一”中未见此种考虑。其次,虽然指出了前文引述的功令,但卷十七“尉律”条“博士置弟子员”项引元朔五年诏并加按语云:
此取人之又一途也。博士置弟子而经学始昌明矣。
该诏是将确定的具体制度著于功令,而不是著于尉律,因此将其置于尉律是错误的,没有明确把握制诏与奏请制可的关系。[6]
由此清楚可见,废除肉刑诏是修订律令,置博士弟子诏是制定令。据此又可知,我所说的第三种形式的制诏多在制定、修订律令的情况下使用。
那么律令的制定、修订是否一定要用第三种形式?否,有时当然也用第一种形式。例如已经引述的景帝中六年减笞数诏,所谓笞三百减为二百,二百减为一百,是依据皇帝的意志发出的命令,无需等待有司的奏请,所以这明显是通过第一种形式修订律。但在利用第一种形式制定、修改律令的情况下,令人关注的是如该诏所示的“著为令”之语。对此中田薰博士已有论述,详见下节。