军法与律令的关系

四、军法与律令的关系

在此需要注意的是,与将军的刑罚权相关,包含在誓(=约束)中的规定具有作为军事命令的拘束力。从上述可知,在最基本的、概略的意义上,可以说将军的约束各不相同,因此每个军队的法律也不一样;反之,能够像军队这样具有超越国家民族之别的共同性质的集团也很少,共通的军规、军律事实上存在于各军之中。譬如“后期当斩”等规定,无论晋国军队还是吴越军队均共同适用。由此可以想见战国时代国家军队中的共同法或习惯的形成。而在汉帝国,这便是军法,据说军法在汉初由韩信整理而成。《汉书·高帝纪》末尾载“天下既定,命萧何次律令,韩信申军法,张苍定章程,叔孙通制礼仪”,韩信的军法与萧何的律令、张苍的章程、叔孙通的礼仪并举。本来在后世如唐律中,《擅兴律》是与军事相关之律,然而从其中所包含的内容看,基本性的、总括性的条文在当时就已编入萧何所创制的《兴律》、《厩律》之中。如最为重要且适用范围广泛的“乏军兴”就在《厩律》之中。就此而言,后世如唐令《军防令》中所规定的条文,则是被载入军法的内容。

汉代军法的佚文,在汉律的研究著作中仅列出七条。其中一条是前文已述的针对逗留畏懦的制裁规定,而“五人为伍,五伍为两,两有司马,执铎”、“百人为卒,五人为伍”、“正亡属将军,将军有罪以闻,二千石以下行法焉”等,规定了军队组织、军吏性质;“吏卒斩首,以尺籍书下县移郡,令人故行不行,夺劳二岁”,是与军功相关的规定;“父子俱有死事,得与丧归”、“有人从军屯及给事县官者,大父母父母死未满三月,皆勿徭,令得送葬”,则是分别与战死和士卒丧归相关的规定。除此之外,我指出还可新增一条名为“捕斩单于令”的军法条文。此据《汉书·陈汤传》可知:甘延寿与陈汤斩获郅支单于之首,归而论功,受皇帝咨询的公卿答道“宜如军法捕斩单于令”。

对此可以获得两点重要的认识。首先,从汉初与匈奴的关系而论,汉朝受到匈奴的压迫,无法想象会存在所谓捕斩单于令这样的规定,因此毋宁说这是根据武帝时代的制诏追加而成。在有捕斩单于令这点上是明确的,但是可以推测,汉初所制定的军法中没有此令,它是此后被追加编入军法之中的。因此,军法可理解为与律令之令等同。[26]另一点是军法中包含的褒赏规定。前已述及,将军被授予了处罚权和褒赏权,这可以理解为其在军法中业已成文化,因而我认为这是褒赏规定存在的证据。若然,在《吴王濞传》中,吴王在叛乱之际向同盟诸王表示:

能斩捕大将者赐金五千斤、封万户,列将三千斤、封五千户,裨将二千斤、封二千户,二千石千斤封千户,皆为列侯,其以军若城邑降者,卒万人、邑万户如得大将,人户五千如得列将,人户三千如得裨将,人户千如得二千石,其小吏皆以差次受爵金,它封赐皆倍军法,其有故爵邑者更益勿因,愿诸王明以令士大夫,不敢欺也。

如服虔注“封赐倍汉之常法”,就是以汉朝军法所定褒赏之两倍为“约束”,可以说这是能够类推出军法规定佚文的记载。又,《李广传》中有如下记载:

击右贤王,有功中率,封为乐安侯。

诸将多中首虏率为侯者

颜师古注“率谓军功封赏之科著在法令者也”中的“法令”,实际上是一条军法规定。还有像《曹参传》、《灌婴传》、《夏侯婴传》、《樊哙传》、《郦商传》等跟随高祖的功臣们的传记,记载了他们的战斗经历,如《曹参传》所记载的战绩:(https://www.daowen.com)

攻下邑以西至虞,击秦将章邯车骑,攻辕戚及亢父,先登,迁为五大夫,北救东阿击章邯军,陷陈,追至濮阳。

其他还有“先登”、“陷陈”、“疾斗”、“战疾力”、“疾力”、“以兵车趣攻战疾”、“却敌”等语,接续的是“迁五大夫”、“赐爵列大夫”等对其战功予以褒赏的记载。这并非仅限于汉初,如《辛庆忌传》中也有“陷陈却敌”之语。在行文上应有“先登”到“却敌”等用语之处,也相应会有“斩首何级”、“捕虏何人”、“降卒何人”、“斩都尉何人”、“斩侯何人”等用语,因此这些明显是表示军功的用语,无疑为军法所著录。汉律的研究著作不疏漏《说文解字》所见佚文中的每一个字,若取法这一原则,那么这些无疑也是军法佚文。而到了后世,如《唐六典》卷五“兵部员外郎”条有关获勋等级的注文所载的“上阵”、“上获”、“跳荡”、“降功”等,则是它的延续。

总结以上考察可以推定,在有关军事关系的规定中,最基础的内容编纂入律,而包含赏罚的细则则编纂入军法。至于汉代以来的将军在其军队内独立发布的约束,当然仅限于该范围之内。不过如《李广传》载:

程不识故与广俱以边太守将屯。及出击胡,而广行,无部曲行陈,就善水草顿舍,人人自便,不击刁斗自卫,莫府省文书,然亦远斥候,未尝遇害。程不识正部曲行伍营陈,击刁斗,吏治军簿,至明,军不得自便。不识曰:李将军极简易,然虏卒犯之,无以禁,而其士亦佚乐,为之死,我军虽烦扰,虏亦不得犯我。

在规则的适用方式上有理解的差别,也有像周亚夫那样纪律特别严格的将军。还有像前揭《冯唐传》所载云中守魏尚那样特别厚待士卒的将军:

军市租尽以给士卒,出私养钱,五日壹杀牛,以飨宾客军吏舍人,是以匈奴远避,不近云中之塞。

但是这种自由裁量应被限制在律令这一大框架范围之内。[27]在这方面,有较多的法制史上的问题点。例如对于高祖集团,不正是可以看作以高祖为将的军队吗?若然,所谓约法三章,就是反秦军队的司令官对关中父老发出的军事命令。