问题的提出

如前所述，有关亡佚汉律令的研究，始于对既存文献以及出土资料中佚文的探寻。[1]然而在现存文献中的佚文搜寻殆尽，对出土资料也难以有更多期待的情况下，汉律研究是否就难以推进了呢？我读了清末相关汉律研究的著作后，多少感到有些不如意。其遗憾之处在于，这些著作对律文与法律用语确实做了广泛的搜集，但其搜集方法不免支离。以被认为影响较大的程树德的《汉律考》为例，其“律令杂考”提出了不道、不敬、诬罔等汉代的法律用语，胪列了含有此语的汉时文章，意在通过比较所举之例而明确语意。然而由于其文例重点在于词汇，因此案件的内容性质反而被忽视了，结果是即使证明了这种法律用语在汉代是存在的，也很难理解其所蕴含的概念以及法的目的何在。换言之，就是未能把握住法律运行的状态。即看到了该法存在于汉时，但却未涉及该法在汉代因何制定、如何具体实施、汉代人是否受其制约这一实际状态。我想在这方面，汉代法制的研究还是留有推进余地的。为了达到这一研究目的，也必须采用与清末诸家同样的集成用例、比较考察、综合归纳的方法，但同时也应当进一步深化，明确什么样的案件适用该法，即通过案件的内容与法的关系探明法的目的。

因此作为一个尝试，我在本章将展开对“不道”罪的探讨。其原因在于，汉代的“不道”罪如平帝元始四年正月诏：

其明敕百寮，妇女非身犯法，及男子年八十以上、七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆无得系。其当验者即验问。定著令。

又东汉明帝永平十六年九月诏：

令郡国中都官死罪系囚，减死罪一等，勿笞，诣军营，屯朔方、敦煌。妻子自随，父母同产欲求从者，恣听之，女子嫁为人妻，勿与俱。谋反大逆无道不用此书。(https://www.daowen.com)

它不仅是区别于其他犯罪的最重之罪，而且如汉律研究诸家均有涉及的那样，所谓“不道无正法”的适用范围相当广，阐明它的概念绝非是无意义的。

汉代的审判称狱，首先是对被告的告诉、弹劾（其文书称劾状），其次是被告的口述（陈述记录称爰书）、审判官的调查（讯鞫），最后是判决（论）。[2]承担重大案件的审判官在难以决断时，要向上级审判官请求决断。最高审判官是廷尉，当廷尉也难以决断时，则上奏天子决断。天子多通过在朝公卿的讨论以定决断。如此确定的天子与上级审判官的判决称“报”，与“论”组合，则可称“论报”，即为判决。劾状、爰书、论报俱全，则称“具狱”。《汉书》列传的记载多采用了这类劾状或论报，因此通过考察这些内容，应可接近本章的目的。

比较被判决为不道案件的劾状与论报之文，可见其包含或是罔上、或是狡猾等共通用语。本章根据这些共通用语将案件分类，以寻求这类案件的共同特点；在明确共通用语含义的同时，考察本类案件中的“不道”概念，最终在此基础上整体论述不道罪。