第一节　问题所在

在比较汉唐刑罚时可以指出一个显著的不同点，这就是唐代的流刑在汉时的刑罚体系中形态不明显。

仁井田陞博士在《中国法制史》中指出：“在汉以后的南北朝北魏时代即5世纪前后，历来处于主要刑罚系列之外的流刑也被纳入刑罚体系之中，于是在南北朝尤其是北魏、北齐、北周等北朝系统刑罚体系的影响下，形成了7世纪前后的隋唐刑罚体系的五刑——笞、杖、徒、流、死。”[1]

但是在汉代，并非不存在可视为后世流刑的刑罚。如张鹏一的以唐律为编纂模式的《汉律类纂》，在具律五刑之处提示“徒刑二，徙远郡、徙边”。[2](https://www.daowen.com)

沈家本则指出，在汉代使用的语言中无流刑之语，其称徙，也称迁，或称流、放，[3]它是指强制犯人移住的刑罚。在陈顾远等人的法制史研究以及杜贵墀、程树德等人的汉律研究著述中，对此均单立一项加以叙述，表明了这一刑罚的存在。不过这一刑罚——出于行文之便而称为迁徙刑，如后文所述，它不同于流刑，而是用于特赦本刑为死刑情况下的代刑，又由于它在汉代并不称为流刑，故处理方式也不清楚。迁徙刑如此不明确，因而尚无专以迁徙刑为对象的研究。久村因曾详细考察了西汉诸侯王被迁徙蜀地的11个事例，探讨了相关的判决程序以及被迁徙者在迁徙地的生活状况，发表了《西汉的迁蜀刑——对古代自由刑的一个侧面考察》一文，[4]此后又发表了《关于古代四川土著汉民族的来历》[5]，将迁徙刑的源流上溯至秦制。这两篇论文在中国刑法史研究中具有重要的地位，其不仅开辟了一个新的研究领域，而且第一篇论文所提出的结论——迁蜀刑的原则也多有启发意义。不过就其文的考察内容而言，对象只是诸侯王这一特定身份的群体，地域也只限于所迁徙的蜀地，时间上亦是以西汉为主，问题有一定的限定，因此尽管其结论是出色的，但还不能无条件地认同是汉代迁徙刑的原则。鉴此，我拟对汉代的迁徙刑作一整体考察。