迁徙刑的课题
据程树德《汉律考》，汉有迁徙刑，其与秦制相关。[6]
秦自战国时代，即已强制人民移住至新占领地及国境地带，以充实、开拓该地区并实施国防。据久村因分析，当时强制移住的对象有三种人，即一般庶民、罪人、俘虏。[7]汉代也实行徙民政策，但基本袭秦。不过所谓秦时的俘虏，是指在秦称霸六国前被强制移居的所占领的六国居民，而汉时没有可以对应的这种人，因此对象只限于一般庶民或罪人。汉代的徙民政策，在汉初从娄敬之言，为繁荣都城长安而向关中迁徙大量百姓后，[8]呈现出两种类型，一是历代都徙民于帝陵陵邑，[9]二是以国防与开拓为目的，向位于与匈奴交界的国境线的西北诸郡徙民。那些被徙者伴随着移居也受到了损害，因此又对他们实施了代偿措施。代偿因庶民与罪人而异。一般庶民享有或赐爵，或给与田宅，或贷与农具、耕牛等优惠，罪人则有减免刑罚的优惠。罪人多徙往边郡，因此程树德将此称为徙边刑。移居边境可视为因执行国家政策而身受不自由的侵害，而刑罚减免则是对这种不自由的代偿，因此徙边刑也可看作是一种替代刑。
像这种徙边刑始于何时？杜贵墀、程树德认为，最初始于武帝开拓河西四郡——敦煌、酒泉、张掖、武威时将罪人输送于此。但是他们所提出的始于武帝时的主要证据，并不是汉代的资料，而只是载于《魏书·刑罚志》中太延五年游雅的上疏：
汉武时始启河右四郡，议诸疑罪而谪徙之。
而一旦探寻西汉资料中有无可证其事的记载时，则可见下述有关充实边郡的徙民政策：
元朔二年，募民徙十万。
元狩五年，徙天下奸猾吏民于边。
元鼎六年，分武威、酒泉地，置张掖、敦煌郡，徙民以实之。
元封三年，武都氐人反，分徙酒泉郡。
元凤五年，发三辅及郡国恶少年，吏有告劾亡者，屯辽东。
天汉元年，发谪戍屯五原。
以上似与徙“罪人”相关的，为元狩五年、元封三年、元凤五年、天汉元年四项。其中元凤五年徙往辽东郡；元封三年所徙者为武都氐人，与徙内郡的中国人有所不同。其他如武帝天汉四年正月发天下七科谪及勇敢之士出击朔方，又如太初元年八月派遣贰师将军李广利发天下谪民征讨西方大宛，在为攻击匈奴、大宛而出动的军队中包含了七科谪、谪民。天汉四年随从出击的七科谪，也许与天汉元年屯戍五原的谪者是同类人。(https://www.daowen.com)
元狩五年被徙者为“天下奸猾吏民”，元凤五年为“恶少年，吏有告劾亡者”，天汉元年为“谪”者。那么这些人是否罪人呢？谪民之语，亦可见始皇帝时期的记载。以下例举《史记·秦始皇本纪》中的相关内容：
三十三年，发诸尝逋亡人、赘婿、贾人略取陆梁地，为桂林、象郡、南海，以适遣戍。西北斥逐匈奴，自榆中并河以东，属之阴山，以为四十四县……徙谪，实之初县。
三十四年，适治狱吏不直者，筑长城及南越地。
三十五年，益发谪徙边。
与这些事件相关的《汉书·食货志上》“发闾左之戍”应劭注，即“秦时以适发之，名适戍。先发吏有过及赘壻、贾人，后以尝有市籍者发，又后以大父母、父母尝有市籍者”，是重要的解释。如鎌田重雄所指出的，[10]应劭注中所列出的被谪戍之人，与《武帝纪》天汉四年“七科谪”张晏注“吏有罪一，亡命二，赘婿三，贾人四，故有市籍五，父母有市籍六，大父母有市籍七，凡七科也”几乎一致。其中赘婿、贾人均见于《秦始皇本纪》、应劭注、张晏注。张晏注“吏有罪”者，相当于应劭注中的“吏有过”、《秦始皇本纪》中的“治狱吏不直者”；张晏注“亡命”者，相当于《秦始皇本纪》中的“尝逋亡人”。不过在所列举的七科谪中，赘婿（债务奴隶）、贾人既不是庶人也不是罪人，[11]更何况“故有市籍”以下也不应是罪人。亡命，指恣意逃离本人名籍所在地者，然而这与将当下隐匿行踪者徙往边郡是矛盾的，因而还是当解作《秦始皇本纪》中所说的“尝逋亡”者。如此，也就不能理解为因当下的亡命之罪而被捕入狱者。这样七种人中最有可能是罪人的“吏有罪”，即应劭注中的“吏有过”、《秦始皇本纪》中的“治狱吏不直者”，在《秦始皇本纪》中可解释为身为治狱之吏而未能公正审判，而不必解作当下狱中的罪人，因此这是否也可视为有此罪前科者？
也就是说与一般庶民相比，张晏所列举的七科谪之七种人，其共同点是履历中有不端之处，不能与庶民同等对待。如果不这样考虑，就难以理解为何“吏有罪者”与“大父母有市籍者”要一同被纳入七科谪的范畴，而且如果将谪视为罪人，也难以说明贾人、赘婿为何是罪人。在《秦本纪》等记载中，在迁徙罪人的情况下必有“赦”，而谪的情况下只写“发”，这恐怕也是不能将其视为罪人的侧面证据吧。[12]由此再看《武帝纪》中有关充实边郡的徙民政策，将天下奸猾吏民、三辅及郡国恶少年、吏有告劾而亡者不视为罪人而纳入谪者的范畴，是比较合理的。恐怕也正是因为如此，《魏书·刑罚志》才写作“议诸疑罪（拟罪）”的吧。即在汉武帝时期，没有以移住边郡替代减免罪的证据，还不能说徙边刑始于这一时期。那么该刑始于何时，就是第一个问题。
其次是杜贵墀、程树德等汉律研究家提出的东汉诏，其中一例是明帝永平八年十月诏：
募郡国中都官死罪系囚，减罪一等，勿笞，诣度辽将军营，屯朔方、五原之边县。妻子自随，便占著边县。父母同产欲相代者，恣听之。其大逆无道殊死者，一切募下蚕室。亡命者令赎罪各有差。凡徙者，赐弓弩衣粮。
永平十六年九月、章帝建初七年九月、和帝永元八年八月、安帝元初二年十月、冲帝建康元年十一月、桓帝建和元年十一月也发布了同样主旨的诏令。其主要内容是：（一）替代免除死刑而徙往边郡；（二）妻子如果愿意共同徙住，允许徙住，父母同产自愿取代本人徙住，许可徙住；（三）谋反、谋大逆不适用此诏。这些诏以及后述的实例，姑且可以作为一般说法的根据，即汉代的徙边刑具有宽恕死刑而令人移住边郡的替代刑性质。
不过，下面的例子又当如何考虑呢？顺帝永建元年正月甲寅诏在叙述了实行大赦之意后云：“坐法当徙勿徙，亡徒当传勿传。”所谓“坐法当徙勿徙”一句，不正是指徙不是死刑的替代刑，而是作为本刑的迁徙刑吗？又《明帝纪》永平十三年十一月载，“楚王英谋反，废，国除，迁于泾县，所连及死徙者数千人”；《楚王英传》载，有司劾奏英大逆不道，“其辞语相连，自京师亲戚诸侯州郡豪杰及考案吏，阿附相陷，坐死徙者以千数”；《阜陵质王延传》亦云，延“招奸猾，作图谶，祠祭祝诅，事下案验，……辞所连及，死徙者甚众”。楚王英与阜陵王延案属于谋反大逆无道的性质，不适用前述诏中的赦令，因此这里所说的“徙者”，令人怀疑不是代刑而是作为本刑迁徙。即第二个问题是，迁徙刑是否皆为替代刑？
杜贵墀与程树德只是提出了徙边刑，沈家本虽未使用这样的词语，但同样指出了存在徙往南方远郡的刑罚。[13]这样的事实是否存在？若是存在，两者的不同何在？这是第三个问题。有关迁徙刑的这些问题，如果明确了第三个问题即迁徙刑的实际状况即可得到解答，因此以下先就此探讨。