著令用语与具、议令用语
中田薰博士在其大作《律令法系的发展之补考》[7]下篇《律令研究》中，对汉律令也颇具卓见。他对汉令之诏与令的关系，作了大致如下的论述：
“在汉代，作为天子之命的诏令未必全部追加编入令典”，“其大多数不过是临时的诏令。应当永久保存、具有永久效力的重要诏令，其文中或结尾特别附有定令、著令、具为令、著于令、定著令、定著于令、著以为令等著令用语，这是不可忽视的”。“如果认为此类诏令可分为两种形式，那么皇帝死后应编入令典的诏令，在其生前只是著令诏。”
中田博士提出了这样一个假设，即区别诏文中或结尾处有无著令用语，有此用语的诏令在皇帝死后被编入令典。博士自信于这一假设，指出“以往的学者无一人注意到汉代的诏令具有上述两种形式的区别。我相信只有认识到了这一区别，才是解决干支令形成过程的唯一关键”。这是十分重要的见解，我等也是在博士假设的基础上提出立论的。
然而对此尚存在以下三点疑问。第一，虽然没有将著令用语提炼为法律上的正确概念，尤其是没有确定只有附带著令用语的诏令才编入令典（中田博士所说的干支令）的观点，但是从实质上指出这些用语的是沈家本。第二，在著令用语中加入了视为同等的“具为令”之语。第三，疏忽了“议为令”之语。关于“议为令”之语上节已经论述，它与“具为令”的区别将在下文叙述。在此先介绍与第一点相关的沈家本之说。
沈家本在《历代刑法考·律令》卷二中立“具令、著令”项，例举了文帝元年三月养老诏中的“具为令”、景帝元年七月诏中的“议为令”，还列出了颜师古《汉书注》、《广雅·释诂》等解释，指出：
著令者，明书之于令也……凡新定之令，必先具而后著之，必明书而附于旧令之内。
其说虽然没有依据著令用语的有无来区分诏令，但是已经注意到了著令用语与令典的关系。遗憾的只是没有明确“具为令”与“著为令”的区别。如前所述，“具为令”是委托臣僚立法的命令，其用语接近“议为令”，在第三种形式中是最先完成的立法程序。
相对于此，“著为令”则有下述文例：
（一）制诏御史：“长沙王忠，其定著令。” （《汉书·吴芮传》）
（二）高年老长，人所尊敬也；鳏寡不属逮者，人所哀怜也。其著令：年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、朱儒当鞠系者，颂系之。
（《汉书·刑法志》景帝后元三年）
（三）夫赦令者，将与天下更始，诚欲令百姓改行洁己，全其性命也。往者有司多举奏赦前事，累增罪过，诛陷亡辜，殆非重信慎刑，洒心自新之意也。及选举者，其历职更事有名之士，则以为难保，废而弗举，甚谬于赦小过举贤材之义。对诸有臧及内恶未发而荐举者，皆勿案验。令士厉精乡进，不以小疵妨大材。自今以来，有司无得陈赦前事置奏上。有不如诏书为亏恩，以不道论。定著令，布告天下，使明知之。
（《汉书·平帝纪》元寿二年九月）
（四）大司马新都侯莽三世为三公，典周公之职，建万世策，功德为忠臣宗，化流海内，远人慕义，越裳氏重译献白雉。其以召陵、新息二县户二万八千益封莽，复其后嗣，畴其爵邑，封功如萧相国。以莽为太傅，干四辅之事，号曰安汉公。以故萧相国甲第为安汉公第，定著于令，传之无穷。 （《汉书·王莽传上》元始元年正月）
（五）盖夫妇正则父子亲，人伦定矣。前诏有司复贞妇，归女徒，诚欲以防邪辟，全贞信。及眊悼之人，刑罚所不加，圣王之所制也。惟苛暴吏多拘系犯法者亲属，妇女老弱，构怨伤化，百姓苦之。其明敕百寮，妇女非身犯法，及男子年八十以上、七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆无得系。其当验者，即验问。定著令。
（《汉书·平帝纪》元始四年正月）
（六）令云：“人有产子者复，勿算三岁。”今诸怀妊者，赐胎养谷人三斛，复其夫，勿算一岁，著以为令。 （《后汉书·章帝纪》元和二年）
上述六例，在制诏本文中含有明显的著令用语。其他如诏令的原型虽然解体，但仍含有著令用语的例子如下：(https://www.daowen.com)
初，高后时患臣下妄非议先帝宗庙寝园官，故定著令，敢有擅议者弃市。 （《汉书·韦玄成传》）
车骑马乏，县官钱少，买马难得，乃著令，令封君以下至三百石吏以上差出牝马天下亭，亭有畜字马，岁课息。 （《汉书·食货志》下）
元帝即位，帝为太子……初居桂宫，上尝急召，太子出龙楼门，不敢绝驰道，西至直城门，得绝乃度，还入作室门。上迟之，问其故，以状对。上大说，乃著令，令太子得绝驰道云。 （《汉书·成帝纪》）
（阳嘉）四年，诏宦官养子悉听得为后，袭封爵，定著乎令。
（《后汉书·孙程传》）
不过作为论证，当然还是要依据前述六例。其中（一）文章不完整，但（一）与（四）都是对个人赐予恩典的记载，（三）有“布告天下，使明知之”之语，其他几例从内容看也是来自皇帝的单方面命令，因此这属于我所说的第一种形式的制诏。即皇帝不公开向臣僚咨询，而是单方面决定了法令的内容，并命令著入令典。因此“著令”、“定著令”等所谓著令用语，在皇帝直接行使立法权的情况下使用。
在这种情况下，如前文已经反复强调过的那样，由于节略的存在，故以现有史料中是否有著令用语来判断该诏是否被编入令典，是有危险的。例（一）封吴芮为长沙王诏等也存在分载的情况，对此将在第五章论述。[8]
最后，来探讨含有“具为令”用语的第一种形式的诏令。宣帝元康三年六月诏载：
前年夏，神爵集雍。今春，五色鸟以万数飞过属县，翱翔而舞，欲集未下。其令三辅毋得以春夏擿巢探卵，弹射飞鸟。具为令。
从我确立的用语规则来看，“具为令”之后应是有司提案并得到制可的第二种形式，然而这些内容在史书中完全阙如。如果说只是内容未被采录也就到此为止，但如果说是否有必要讨论超越该诏的内容，那么除规定细则之外，似乎也无其他必要。该诏只适用于三辅地区，在这点上也与他令稍有不同。不过值得注意的是《汉书补注》引苏舆说：
上只一事，不当言具。疑著字音近而讹。
苏说意为，所决定的事项为一事，因此不应言“具”而应为“著”。从文例看，一事时大致用“著”，但反过来解释，二事以上用“具”的例子也较少。这是其说的弱点。但是就此坐实为“具为令”，在其他方面也有不妥，对此我是有自信的。因此我认为，对该诏可能未采录第三种形式的后半部分。若非如此，“具”字则为“著”字之误。
通过以上的考察，或可对汉代的律令佚文作如下推测。我一直认为，汉律、汉令佚文的长短不一是不可思议的。当然，佚文中有很多是不完整的残篇断简，这是另外的问题。但如下文：
大逆不道，父母、妻子、同产皆弃市。
敢蛊人及教令者，弃市。
几乎是全文保留且直白的佚文。而如《说文》序所引尉律与《平帝纪》如淳注所引有关传的律文，文句较长且不简练。这两种情况作为大体倾向是可以确定的。那么这种差异因何而产生，是很自然的疑问。我认为立法程序的不同是产生差异的原因所在。概言之，通过第一种形式产生的律令之文较短，通过第三种形式产生的律文较长，此据本章揭示的文例已可明了，这不正反映了律文有长短两种倾向吗？另外，以第一或第三种形式公布的诏令，是就此全部成为律文，还是只选取需要的部分编入律令典，或者是对选取的部分加以若干字句变动后编入律令典，关系到诸多问题，本章尚不能加以论断。不过如果是截取需要的部分，则无论是从诏文还是从律文考虑，应是第一种形式诏文中多见的“其”、“今”、“诸”字以下、第三种形式中“请”字以下的部分。虽然是蛇足，故附记于此。