律令与约束

第五节　律令与约束

“长沙王忠”著于令与高皇帝之约无关，这是我的看法。不过在“非刘氏不王”约束的另一面，又将非刘氏的异姓王著于令，如何解释这一矛盾是自然会产生的疑问。作为约束的例外而著于令的这种解释，在一定的范围内也是合理的。但是如果将问题置换为约束与律令何者优先，这又是颇具意味的新问题。这是在成为我们汉代史研究者的问题之前，汉人自身的问题。在此意义上，有意思的是王先谦所指出的《王莽传》中张竦起草的奏文。

该奏文由大司徒司直陈崇奏上，但草案经由“博通之士”张竦之手，张竦博采经典故事歌颂王莽之德，将其比作伊尹、周公，而伊尹为阿衡，周公为太宰，因此不久即以宰衡之号加王莽。文中曰：

近观行事，高祖之约，非刘氏不王，然而番君得王长沙，下诏称忠，定著于令，明有大信，不拘于制也。

认为即使是在汉代，对有功者施行例外褒奖也是有依据的。推衍这一想法，就是主张当下的皇帝若认可功德，即可不受制度的约束而给予褒奖，明证就是高祖也突破了自己的约束而创设出例外，由此又暗示着这或可成为非刘氏亦可为王的论据。如果当下皇帝的命令是令，则上述主张就是令优先于约束的言论。张竦被称为“博通之士”，其奏文极尽旁征博引，是不负其名的当代士人之一。识者有如此见解，反映出王莽有可能篡权是当时思潮的一个方面。

如此想来，对于一般所说的高皇帝约束就有重新认识的必要。首先，“非刘氏不王，非有功不侯”之约如增渊所指出的，到东汉屡见于上奏，如《后汉书·光武本纪下》、《皇后纪上》马皇后条、《刘玄传》、《伏隆传》、《赵典传》、《杨震传》、《左雄传》、《陈蕃传》、《吕强传》等。其中《赵典传》称“高祖之誓”，与前述相同；《马皇后纪》则言“无军功非刘氏不侯”，写法很是不同。原因是如果认为盟誓是约束采用的方式，则可推测它与封爵之誓一样藏于金匮石室，而非依令公布天下，所以它恐怕是作为传闻而流布的。

其次来看约束被提及的时代。《光武本纪》出于中元元年祠高庙之文；《刘玄传》出于更始悉以功臣为王，而朱鲔表示反对的话语之中；《伏隆传》出于刘永立张步为齐王，而伏隆予以制止的话语之中，这两例均反映了东汉王朝建立前的混乱时期。其他也均与“非有功不侯”相关。除马皇后辞退马氏封侯外，在反对封非功臣者为侯的意见陈述中，都出现了此语，而这些意见均被忽视。这与《吕后本纪》中王陵的情况相同，王陵意见未被通过的结果就是出现了吕氏之王。景帝欲封皇后之兄，后听从了周亚夫的意见而中止，但《史记》在此事后续写，匈奴王徐卢等五人降汉，景帝排斥了周亚夫的意见而以徐卢等为列侯。耿介之士于朝中持反对意见而不用，由此亦可推知其他时期，其铁证正可见于《外戚恩泽侯表》本身吧。高皇帝之约，自高祖死后不久的吕后时期即不被执行。在皇帝中间，也许有人希望封自己的宠臣为列侯，但想起高皇帝约束而未出其言。然而限于资料所见，不得不认为这一约束的约束力是低弱的。

再来看在考虑约束与律令关系时的一个问题，即《汲黯列传》中汲黯所说的高皇帝约束。当时汲黯将张汤修定的律令指为高皇帝约束，如前所述，这与曹参所遵循的萧何约束即为萧何律令的情况是相同的。然而即使在此约束与律令等同，也不能称律令为约束。《史记·萧相国世家》载：

汉二年，汉王与诸侯击楚，何守关中，侍太子，治栎阳。为法令约束，立宗庙社稷宫室县邑……计户口转漕给军。

如贝塚茂树与增渊所说，此时萧何制定了户、兴、厩事律三篇，[6]但这里并列记载的是“法令约束”，当有所区别。我不认为曹参所遵守的只是这其中的约束。当然，法令包含了约束自毋须赘言，不过《曹相国世家》与《萧相国世家》中的“约束”，在意义上有广狭之别。前者义广，法令也包含其中；后者义狭，与法令并列。这在考察汉代法制史时是相当重要的。

张汤是著名的酷吏，汲黯是增渊所说的任侠重臣。增渊对任侠与酷吏在汉初官僚阶层中的对立有详细分析。[7]值得注意的是，任侠的汲黯在斥责新兴的法治主义者张汤时，指律令为约束。原因即在于他们连律令都理解为约束，并特意以此为手段讽刺张汤。这些“以高祖为权威的传统主义”者，认为“朝廷就是高皇帝的朝廷”[8]。在这点上，东汉那些以宣扬“高祖约束”来反对封侯的人们，所持观念亦同，甚至还有人认为“天下高帝天下，非陛下之天下也”[9]。

然而所谓约束，多见于军旅之事，或见于如田畴这样具有五千家规模的集团。换言之，其效力范围只在集团首领与成员个人之间（高祖集团也是其中之一），观念上姑且不论，事实上与国家统治之法应该是有所区别的。约束作为国家统治之法之无力，最清楚的恐怕就是萧何。高祖与关中父老约法三章，但“不足以御奸，于是萧何攈摭秦法，取其宜于时者作律九章”，这是《汉书·刑法志》传达的信息。萧何入咸阳后即收集秦丞相御史的律令图书，与争夺金帛财物的诸将相比，甚至和与高祖形成了任侠关系、墨守萧何约束的曹参等重臣相比，他堪称法治主义酷吏的鼻祖。增渊明确指出的汉初官僚中任侠重臣与酷吏的对立，如果从法的层面说，就是重视集团“约束”与重视国家“律令”的对立。“律令”优先于“约束”，正表现了高祖集团为汉帝国吸收、解体的过程。

从这一视点出发，“非刘氏不王”云云的约束是狭义的约束，应当与汲黯指律令为约束的约束区别开来。它也可以称为“誓”，以刑白马而“盟”这一古老方式缔结的约束，带有强烈的刘氏家法色彩，在仪式的参与者中具有约束力。它在未参与仪式的后世的任侠之吏中也被重视的原因，是观念在增渊所指出的“传统的生活感情”中传播的结果，而不是事实上的恪守。西汉末张竦的言论就反映了这一点。东汉时如杨震，除高祖之约外还征引经典以证自说，主张“不稽旧制，不合经义”，呈现出经学普及时的时代特色。经典在高皇帝之约外的体现，表明约束已不具有绝对意义，而是下降为相对事物。(https://www.daowen.com)

如此看来，我认为高皇帝约束终究是高祖集团（当时是皇帝刘邦与其功臣们）具有很强的私人性质，且不能优先于国法律令的约束。如果出现了优先，则是集团成员的传统观念发挥了主导作用所致，是身为高祖子孙的皇帝们恣意突破的结果。它不过是面对秦所确立的皇帝制、律令法系而趋于解体的任侠集团的约法。在此意义上，就不能同意邓展以来有关约束优先、其例外规定则著于令的解释。如果是限于这一范围的讨论，莫如理解为约束因令而破。