迁徙刑的特点

第四节 迁徙刑的特点

首先来探讨迁徙刑始于汉代何时。如前文列表所见,最初徙往边郡的,是元帝建昭二年京房等人的妻子,成、哀时期也有例子;而最先徙往远郡的,则是成帝阳朔元年王章的妻子,此后事例不断。即如果我的表无所遗漏,可知该刑始于元、成之际,尤其是成帝时急速增多。通过西汉的例子即徙边郡的第1—5例与徙南方远郡A类中的第1—9例,可知在保全首犯性命而迁徙的情况下,这是以某种方式而获得特赦的结果。那么问题在于,当时对不道罪连坐者不处死刑的理由,是如何被置换为这一形式的。

据《汉书·刑法志》记载,武帝末律令359章,大辟409条,1882事,死罪决事比13472事。法律如此繁密,促使此后宣帝听取路温舒与郑昌的上言,考虑宽法并删定律令。尽管律令的修正没有实现,但经御史大夫杜延年等人解释的法律,已具有与武帝时大不同的宽容。延年父亲是武帝时著名的廷尉杜周,他以审判时多治人以不道罪而成为酷吏的代表。[23]在后世的律学中,尽管是为了区别而将杜周的解释称为大杜律,延年的解释称为小杜律,[24]但以此亦可证明延年的解释是宽缓的。再一个例证就是学习小杜律的郭躬等郭氏,是东汉的明法家,其代代推崇宽平。又《魏书·刑罚志》载,同是在宣帝时期,任廷尉长达17年的于定国集诸法律而成960卷,这恐怕也意味着为了删定律令而以他为中心进行了律令整理。[25]元帝承宣帝之政,即位不久即有“有可蠲除减省以便万姓者,条奏”之诏,初元五年又“省刑罚七十余事”[26],“轻殊死刑三十四事”[27],对光禄大夫以下至郎中废除“保父母同产之令”,放宽连坐规定。又成帝河平年间,诏中二千石、二千石、博士及学习律令者,要求讨论并上报可以减轻的死刑以及可以蠲除减省的律令。考虑到这样的时代倾向,我不认为元、成时多见迁徙刑的事实与此毫无关系。适用于最重大的不道罪的刑罚,受此倾向影响也是趋势所在。据此,可推测汉代的迁徙刑设于元帝至成帝河平年间减少死刑种类之时。

《魏志·钟繇传》载,钟繇建议恢复肉刑以取代大辟,但遭到王朗的反对。王朗的意见是:“夫五刑之属,著在科律,自有减死一等之法,不死即为减,施行已久。”据我推测,在这减死一等之法中恐怕也包含了迁徙刑,[28]而且迁徙规定至少包含在科中。若非如此,顺帝永建元年诏所说的“当徙勿徙”一语就无法解释。也就是说即使没有赦令,也可以依科迁徙。因此,尽管迁徙刑的本源是死刑的替代刑,但在决定以何罪徙往远郡(边郡)之际,它与等待天子的赦令以实施临时的替代刑不同,几乎等同于正刑的迁徙刑是存在的。

其次是迁徙地的问题。迁徙地为边郡的,西汉主要是敦煌,东汉是朔方。南方远郡,西汉为合浦,东汉初为九真,后半期为日南比景。此外,哀帝建平元年因受成帝赵昭仪大逆案连坐,昭仪兄赵钦、钦兄之子赵诉等与家属同徙辽西郡(《哀帝纪》、《孝成赵皇后传》、《恩泽侯表》)。又哀帝元寿年间,司隶鲍宣被劾奏“距闭使者,亡人臣礼,大不敬,不道”,下廷尉狱。博士弟子王咸等千余人上书,鲍宣最终减死一等,髡钳徙上党(《鲍宣传》)。以迁徙地而见,辽西郡与上党郡属于例外。目前的问题是,为何迁徙地由西汉的敦煌变为东汉的朔方,或从合浦变为九真乃至日南?同样是不道罪,何以一徙北边,其他则徙南方远郡?

迁徙刑基于秦以来的传统的徙民政策,目的在于充实北方或南方的边境地区,这恐怕是不可否定的。从敦煌变为朔方,意味着汉北方根据地的变化;南方迁徙地的逐渐偏远,在于与迁徙刑开始的时期相比,南方汉化的程度得以推进。即所选择的是最需要开发的地区,换言之就是最缺乏汉文化光被的地区。

还有一个问题,就是徙北边与徙南边有何区别?对此可关注下述事项:首先,徙北边的无大逆不道犯,而徙南边的无大不敬犯。在不道罪中,对天子及其后继者施加危害是最重大的犯罪,而大不敬如陈汤案(徙边郡第3例)、薛况案(徙边郡第4例)所示,是比不道轻一等的犯罪。另外同为党锢连坐,窦武、陈蕃的家属(徙南方远郡B类第11例)徙南边,而虞放等人的妻子(徙边郡第12例)徙北边。又同为阳球劾奏,王甫妻子(徙南方远郡B类第12例)徙南边,段颎家属(徙边郡第13例)徙北边。一比较即可知,徙南边的无疑是重犯。如此一来,自然要产生为何同为不道犯,浩商家属(徙南方远郡A类第2例)、翟酺(徙南方远郡B类第5例)徙南边,而侯海(徙边郡第6例)徙北边的疑问。其原因恐怕不在于犯罪的轻重,而在于浩商为北地郡义渠人,翟酺为广汉郡雒人,若同时徙往北边则失去刑罚的意义。虽然侯海的籍贯不详而无法判断,但他恐怕不是北地之人。桓谭在对光武帝的上书中也提到,为了禁止社会上的复仇风气,应“私相伤杀者,虽一身逃亡,皆徙家属于边”[29],因此不道罪中的较轻者,一般应徙北边。若此,为何要将较重者徙往南边而非北边?首先可以指出的是,南方距离都城较远。远徙重罪者当然是常识,这在唐代的流刑中也是基本理念。还有一点是,大逆不道罪主要是企图叛乱的谋反。将此等犯罪的从犯、连坐者徙往与汉为敌的匈奴、羌、鲜卑居住地的近处,则有此等人勾结异民族谋划大规模叛乱的危险。徙边郡第3例的陈汤最初徙敦煌,但因敦煌太守的建议而改徙安定郡,这其中便暗示着这一因素。在迁徙刑的实施之初,无疑已充分考虑到了这一点。(https://www.daowen.com)

久村因认为,实施诸侯王迁徙刑的法理是“废放之人屏于远方,不及以政”[30],这一思想贯通于整个迁徙刑。将重罪者“投裔土”[31],徙往“多瘴气”的不便之地,令“长辞坟茔”[32],“绝妄言之路”[33],是刑罚的目的。在惩罚犯罪者的同时,也具有“惩其后”[34]的意味。而且我还注意到这样一种观念,即此等罪犯即使遇赦,也“不宜在中土”[35]、“不宜居京师”[36]。这与“废放之人屏于远方”互为表里,也与“王国人不得在京师”[37]、“免罢守令,自非诏征,不得妄到京师”[38]等规定相通,意味着不得在普施天子德化的京师、中原地区,换言之即王畿之地沐浴德惠,用这种方式表示惩罚,同时也意味着防止以天子为首的国家中枢出现危险。而且将这一地域再作扩大思考,它与《后汉书·张奂传》所见的旧制“边人不得内移”的理念也是相通的。

其次,久村因指出,作为迁蜀刑的并科刑,有剥夺王位的名誉刑与没收家产的财产刑。[39]这点在迁徙刑也是如此,列侯之位当然要废除,此外也实行没收家产。其证据如董氏(徙南方远郡A类第4例)、王甫(徙南方远郡B类第12例)之案有关没入财产的记载,而且王章的妻子(徙南方远郡A类第1例)及阴氏一族(徙南方远郡B类第4例)在此后获赦返回故郡时,前者赎还了原有的田宅,对后者返还了五百余万的资财。在徙北边的情况下是否也没收财产,还没有证据(赃罪则没收)。不过在目前所述的例子中,可以说大逆罪是要附加财产刑的。原因是《后汉书·侯览传》载,“览兄参为益州刺史,民有丰富者,辄诬以大逆,皆诛灭之,没入财物,前后累亿计”,这是对大逆犯附加财产刑的另一个证据。但是我推测,对判决为不道或大不敬而徙往北边的罪犯,也是要没收财产的。这是因为他们在被迁徙之际,不动产自不待言,动产恐怕也是不得携带的。[40]

据《后汉书·贾复传》载,建初中,贾复之子贾宗为朔方郡太守,其时“旧内郡徙人在边者,率多贫弱,为居人所仆役”。“内郡徙人在边者”未必都是徙边刑所致,但朔方郡是东汉的主要迁徙地,因此这一记载值得注意。

罪人以何种方式被送至迁徙地、他们在当地的生活如何,未详。不过与诸侯王以槛车封闭遣送的方式比较,其处置应当还没有到这般程度。如第五种(徙边郡第11例)途中尚可逃跑;梁竦(徙南方远郡B类第1例)在徙九真郡的途中,想起伍子胥、屈原等无辜而身沉江湖的故事,作《悼骚赋》而自沉,尚有如此高雅的情怀。郡是被指定的迁徙地,但在郡内,除去特别指定的日南比景县外,所徙之县似乎是自由的。如鲍宣例,“其地宜田牧,又少豪俊,易长雄,遂家于长子”。此外,迁徙地的生活似乎也没有什么限制,以至于王章妻子(徙南方远郡A类第1例)徙合浦,采南方名产之珠,到获赦回故郡时,财产已达数百万。不过这只是例外,一般情况应如前述《贾复传》所述,迁徙者只能过着贫穷的生活。

最后,稍涉受迁徙刑者遇赦返回的事例。如前例所见,蔡邕徙朔方郡时,在给杨复的信中说有长则三年、短则一年返回的先例,[41]事实上也有赦免迁徙者而令返回的赦令。[42]在本章所举的例子中,徙边郡的第1、4、7、8、10、13、15例,徙南方远郡A类中的第1例与B类中的第1、4、6、9例,都是允许返回的事例。37例中有12例返回,其比例相当高。另外较轻的迁徙刑有较高的返回比例,也值得注意。