“深层链接”与“向公众传播权”的联系

互联网的发展解构了传统的信息传播话语格局，以更加包容的姿态改变公众交往的方式，互联网用户积极参与到信息的生产、获取、交流、扩散、消费等环节。隋岩认为产能过剩和互联网技术引发了高度链接化的群体传播，促使了信息生产与传播范式发生改变。^[7]方兴东等人将数字传播描述为“自下而上、分布式自组织、开放式的大集市模式”。^[8]技术赋权使得作为信息生产者的网络用户的主体性与能动性日益增强，因此他们作为著作权人的传播权益的重要性也日益凸显。

我国《著作权法》中关于“深层链接”行为所涉及的网络信息传播权主要观照《世界知识产权组织版权条约》（简称《WIPO版权条约》）第8条中“向公众传播权”（right of communication to public）及“向公众提供权”（right of making available to the public）。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）也采用了类似的用语。这表明，向公众提供指任何形式作品的行为，只要提供的结果能够使公众中的成员可以在其个人选定的时间与空间获得有关的作品即可。时任世界知识产权组织负责版权事务的助理总干事米哈依·菲彻尔提出了“伞形解决方案”，并得到了各方的采纳。而其中“伞形解决方案”中提到了一个要件：这种向公众提供的行为应当包括所有类型的提供，而不管其目的如何，也就是说，不管提供的目的是感知、研究、观看、收听，还是制作复制品。^[9]

我国《著作权法》基于《WIPO版权条约》框架对网络信息传播权规定的“公之于众”的权项，体现了“法律中立”“技术中立”等原则^[10]，以保证内容生产者在互联网中的权益不受侵害。无论采用何种技术，无论使用何种商业模式，无论提供何种服务行为，只要存在用户可以获得、接触作品的可能性，当在线的交互式行为发生时，就落入了这项权利的控制范围。

在“深层链接”指向以媒体格式文件存在的作品时，对该作品的展示及下载并不会离开设链网站，同时外观上呈现的并不是被链网站的内容，从实质上来说，其也并没有离开设链网站，因此有学者认为其不属于“传播”行为。同时，在外国的司法实践中，美国联邦第九巡回上诉法院Perfect 10 v.Google案、澳大利亚联邦高等法院Universal Music Australia Pty Ltd.v.Cooper案、德国联邦最高法院Paperboy site v.BGH案和挪威最高法院Tono et al.v.Bruvik.案在相关判决中均认为对已自由传播的作品提供“深层链接”并不构成“向公众传播行为”。但是，在2014年的Nils Svensson et al v.Retriever Sverige AB案中，欧盟法院认为只要被链网站对作品的访问未采取限制措施，点击“深层链接”获得作品的用户就未超出权利人在授权被链网站传播时所预期的公众范围，也就未导致向“新公众”传播，因此并不构成对“向公众传播权”的侵权。从反面来说，欧盟法院认为“深层链接”行为本身属于“向公众传播”的行为。虽然这并不是一个统一的意见，但其中我们也可以看出世界范围内大家对“深层链接”是否属于“传播”行为还存在疑虑。

从国际公约条文出发，通过上文我们可以得出《WIPO版权条约》第8条主要控制的是“让公众可以获得作品”的行为。对于“深层链接”来说，虽然有学者认为其单纯是互联网服务，但是从公众可以获取作品这一角度来说，并没有跳出条文本身所包含的范围。所以，我们可以认为“深层链接”行为存在被信息网络传播权控制的可能性。网络内容聚合服务平台在一定程度上可以理解为通过“深度链接”向更广泛受众进行信息内容的“再提供”行为，在未经版权方或著作人许可的前提下，将构成对信息网络权的侵犯，这也是网站平台主体责任的缺失。