确定理论预设[22]

1.对政府行为的“中立”假设

所谓“中立”,即是对现状(status quo)的尊重,且未产生任何法律上的争议。现状则具体包括既存的财产、收入、法律权利以及固有资产和偏好的配置。当政府不运用行政权力去试图改变已有的配置时,它就坚守了对中立的要求,它几乎就不需要来证明自己决定的正当性;但当它打破了已有安排时,它的行事或有偏颇,因而会受到宪法上的质疑。^[23]政府的中立态度实质上就是尊重立法对现有资源的配置和对各方利益的平衡,因为“现状”亦是法律的产物。

在我国《宪法》之下,没有明确对行政权加以限制,因此地方政府通过行政行为干预立法,通过政策倾向调整立法实施的现象始终存在,尽管在西方资本主义国家“三权分立”的制度下,这些情况可能被视为对法律实践的民主审查,有一定的积极意义,但在本文的研究中,为了充分凸显立法机关在利益衡量过程中所发挥的作用,将其当作一个“变量”进行多层次的对比分析,就要假设政府行为^[24]是绝对中立的。(https://www.daowen.com)

2.对国家公民的“理性”假设

在个人主义者的视野里,公民往往贴着“经济人”的标签,即追求个人利益的最大化,无论是他人利益还是公共利益,均处于公民个人利益的对立面。然而在多元主义的民主国家中,立法机关对现有利益的分配受到了有限的公共资源的“控制”,这不仅要求立法机关要理性地进行利益选择,还要求公民要理性地认知自身利益,规避“自利偏差”,使立法者处在一个适当的“正义环境”中。^[25]

罗尔斯在《正义论》中为该假设提供了一个具体的、可操作的蓝本,他认为在“无知之幕”的设计之下需要过滤掉的与个人利益相关的因素包括:(1)人们的社会地位、阶级出身;(2)天生的智力、体力及其他的自然能力;(3)自我的善观念与心理特征,例如风险偏好情况、乐观或悲观的气质;(4)社会的特殊环境,社会的经济、政治状况和文化水平;(5)关于自己世代的信息。^[26]除此之外,本文所假定的公民理性还要求公民能够对个人利益和公共利益之间作出客观中立的认识,也能够在参与立法的过程中恰当地提出利益诉求,最终的结果是公民完全能够为立法活动提供积极的、有价值的参考。

提出这两种假设的实质是针对我国立法中最薄弱的环节,对协商主义民主的核心问题进行进一步的细化,即在“自治”和“控制”之内,应该有多少自治?多少控制?总的来说,我国立法机关相对于政府无疑是最需要获得自治的,并且这种自治的程度要达到将政府的行政权能完全排除在立法活动之外;而与此同时,立法机关又最应该受到民意(而非公共利益)的控制,在立法活动中要最大限度地吸纳公民的利益诉求,至少在进行利益衡量时要将公民个人利益置于与公共利益相平等的地位之上,不能想当然地认为公共利益必然高于个人利益。