【土地承包经营权互换、转让】
土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
本条来源
《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”本条在此基础上，将“农村土地承包法的规定”改为“法律规定”，将物权法上的转包概念与建设工程的转包概念相统一，属于无资质而作出的特定行为，所以不再承认“采取转包”的做法。同时删去“等方式流转”“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。《农村土地承包法》第十一条第一款提到“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。第三十三条和第三十四条分别规定了土地承包经营权可以互换和转让。
立法演变
物权编一审稿第一百二十九条规定：“实行家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权。出让的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”二审稿删去了“实行家庭承包的”，将“农村土地承包法的规定”改为“法律规定”，删去“或者出让土地经营权。出让的期限不得超过承包期的剩余期限”。此后各稿延续了二审稿的规定。
条文释义
本条是关于土地承包经营权互换、转让的规定。
允许土地承包经营权合理的互换、转让，是农业发展的客观要求，也是进一步稳定土地承包关系的重要措施。家庭承包的农村土地承包经营权互换、转让，有利于防止和减少农村承包地的弃耕抛荒，实现农村劳动力转移和优化农村土地资源配置。规范土地承包经营权互换、转让，有利于农业产业化经营和农业及农村经济结构的调整，也有利于保障农村土地承包关系的长期稳定。
一、互换
土地承包经营权互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。互换从表面上看是承包地块的交换，但从性质上看，是由交换承包土地引起的权利本身的交换。土地承包经营权互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。需要注意的是，互换土地承包经营权，要避免因此而打乱不同农民集体的土地权属，因此承包人不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包经营权。
二、转让
2002年《农村土地承包法》规定：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。2018年修改后的《农村土地承包法》将本条修改为：经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。一是删去了承包方转让土地承包经营权的原因和动机，二是将受让对象范围由“其他从事农业生产经营的农户”缩小到“本集体经济组织的其他农户”。
2018年修改的农村土地承包法，将农村土地实行“三权分置”的制度法制化。“三权分置”是所有权、承包权、经营权三权分置。转包是土地承包经营权人把自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种和经营。转包流转的是土地经营权，承包人与发包人之间的承包关系不会发生改变，而互换和转让会改变承包人与发包人之间的承包关系。本条删去“转包”，是物权编在《农村土地承包法》修改的基础上对应地将土地承包经营权的互换与转让与土地经营权的流转区分开的规定。[4]
土地承包经营权互换、转让，应当按照土地的原有用途使用土地，承包地应当用于种植业等农业生产，不得改变农用土地的用途，将其用于非农业建设。违法将农用地用于非农建设的，应当承担法律责任。
法条关联
◆《农村土地承包法》
第十一条 农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。
国家鼓励增加对土地的投入，培肥地力，提高农业生产能力。
第三十三条 承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。
第三十四条 经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。
第六十三条 承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚。
承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求赔偿由此造成的损失。
◆《森林法》
第十五条 下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：
（一）用材林、经济林、薪炭林；
（二）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；
（三）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；
（四）国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。
依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。
除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。
具体办法由国务院规定。
◆《草原法》
第十五条 草原承包经营权受法律保护，可以按照自愿、有偿的原则依法转让。(https://www.daowen.com)
草原承包经营权转让的受让方必须具有从事畜牧业生产的能力，并应当履行保护、建设和按照承包合同约定的用途合理利用草原的义务。
草原承包经营权转让应当经发包方同意。承包方与受让方在转让合同中约定的转让期限，不得超过原承包合同剩余的期限。
◆《农村土地承包经营权流转管理办法》
第三条 农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。
第四条 农村土地承包经营权流转应当规范有序。依法形成的流转关系应当受到保护。
第六条 承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。
第八条 承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章。
没有承包方的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。
第九条 农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
受让方应当具有农业经营能力。
第十条 农村土地承包经营权流转方式、期限和具体条件，由流转双方平等协商确定。
第十一条 承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。
第十二条 受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途。
第十三条 受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。
第十五条 承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。
第十七条 同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。
第十八条 承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。
第十九条 承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。
第二十条 通过转让、互换方式取得的土地承包经营权经依法登记获得土地承包经营权证后，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他符合法律和国家政策规定的方式流转。
第三十四条 通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转管理参照本办法执行。
第三十五条 本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。
转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。
互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。
入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。
出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。
本办法所称受让方包括接包方、承租方等。
案例评议
李某与易某租赁合同纠纷案[5]
◆裁判规则
本案双方当事人于2012年签订的两份《场地出租协议》，将上诉人李某的农村承包地用于修建门市出租经营非农业务，并未办理过任何审批手续，因违反《物权法》第一百二十八条和《农村土地承包法》第八条，属于《合同法》第五十二条第一款第五项规定的违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效的情形。导致《场地出租协议》无效，双方当事人均是明知在不能办理相关手续的情况下在农村承包地上修建门市即用于非农建设，双方当事人均存在过错，且过错责任相当，因此均应承担责任。在协议实际履行两年多的过程中，双方因租赁行为均有一定损失和收益，上诉人李某虽获取了租金收益，但其土地也因此而荒废至今。被上诉人易某修建门市时虽有一定投入，但对其主张的具体投入，并未提供充分证据证明，并且其转租门市获取了近两年的租金收益。若再由上诉人李某全部退还已收取的房屋租金，则被上诉人易某既未对合同无效造成的损失承担责任，还存在因履行无效合同而获利的情况，有违公平原则。
◆评议
本案中，李某将承包地出租给本农村集体经济组织以外的人，易某作为承租人并未在该土地上开展农业活动，而是在未获得相关部门审批手续的情况下，在该土地上建房并出租给他人进行非农业活动，以此获得租金。在此过程中，李某明确知晓易某承租土地是用于非农建设，且在易某在其土地上建房时未对易某在租赁土地上修建房屋并出租给他人的行为进行干涉、制止，而是以继续收取易某的租金的行为表明其对易某行为的认可。双方的行为已经实际改变了流转土地的农业用途，该行为已经违反了国家法律、行政法规的强制性规定，双方签订的两份《场地出租协议》均属无效合同。