最高额抵押权

第二节 最高额抵押权

第四百二十条 【最高额抵押权的含义】

本条来源

《物权法》第二百零三条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”本条延续了该规定。《担保法》第五十九条亦对最高额抵押作出定义。

立法演变

物权编一审稿第二百一十一条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”此后各稿延续了一审稿的规定。

条文释义

最高额抵押，是指债务人或者第三人在最高额限度内，为一定时期内可能连续发生的不特定债务提供履行担保，抵押权人在债务人到期不履行债务或者其他约定实现抵押权情形发生时，可以在约定的限额内享有债务优先受偿权。

最高额抵押和一般抵押有明显的不同之处：（1）抵押担保的债权是将来的债权。最高额抵押在设定时，所要担保的债权是还未实际发生的债权，而一般抵押在设定时是依附于已经发生的主债权而成立的，所以从这个角度看，最高额抵押突破了一般抵押对主债权的依附性。同时根据本法规定，当事人经过协商后可以将最高额抵押设立前已经产生的债权纳入担保范围内。在这里需要注意，有的设定抵押时债权数额已经确定，只是附了发生延缓条件，那么仍属于一般性抵押，而非最高额抵押。（2）最高额抵押在设立时预设了债权人优先受偿的最高额度。最高额抵押担保的债权是一定时间内可能连续发生的债权，具体的债权数额无法确定，可能债权数额会不断增加，也可能会不断减少，甚至为零，但是其抵押担保的范围是明确的，即约定的最高额限度。换言之，最高额抵押权担保的债权数额并不以实际最高额抵押权确定时的债权数额为限度，而是以事先约定的限度为标准。在限度内的，以实际确定债权数额为债权人优先受偿的范围；超过限度的，超出部分则非最高额抵押担保的范畴，债权人无法优先受偿。而对于一般抵押而言，抵押权设立时抵押标的物以及担保的债权都是特定的，不存在浮动之说。

许多国家和地区的立法都充分规定了最高额抵押制度，因为在这项制度中债权人的权益和担保人的权益得到合理平衡，而且能够简化一段时间内繁多交易手续，降低交易成本，提高交易效率，避免当事人在持续交易中需要连续设立抵押权的问题，这为双方当事人建立长期稳定的互利互信关系提供良好的保障。但是具体看各国的立法例，各有其明显的本土特色。就大陆法系来讲，《德国民法典》在最高额抵押范围上作出比较清晰的规定，如果抵押的债权包括利息，那利息也在最高额范围内。《日本民法典》则规定为一定范围内连续发生的不特定债权提供抵押担保的，这种抵押有最高额限制，该最高额包含了债权的本金、利息以及相关的违约金。我国台湾地区“民法”规定了最高额抵押权人只能在约定的最高额内就已经确定的债权行使权利，由此债权衍生出的迟延等利息、违约金等与该债权合计不得超过最高额限度，超过范围不能优先受偿。同时我国台湾地区对最高额抵押权的从属性也作了规定，第三人为债务人的债务提供履行担保的，脱离了被担保债权范围的部分债权，抵押权人就该部分不得行使相应的最高额抵押权。^[54]

就我国司法实务看，最高额抵押担保合同中对于“最高额”的表达主要有三种方式，对应了三种不同情形的裁判结果。第一种是合同中规定“债权最高额”，这是一种比较典型的最高额担保形式，这种模式下最高额包括了债权本金、本金衍生出的系列债务（包括利息、罚息以及违约金和实现债权的种种费用等），这些债权的总和不超过约定的“债权最高额”时，债权人得以全额优先受偿；反之超过时，抵押人无需就该超过部分履行担保义务。第二种是合同中规定“本金最高额”，这种模式下最高额则包括了本金及本金衍生出的系列债务（包括利息、罚息以及违约金和实现债权的种种费用等），与前者不同的是，不管这些债权的总和有没有超过约定的“本金最高额”，抵押人都要就此履行全部义务。第三种是合同中规定“主债权最高额”，这种模式下主债权按照现行法应理解为本金，但当事人不约定为“债权最高额”，司法实务中就需根据双方当事人的真实意思表示进一步判断主债权的范畴。所以从这个角度看，今后对于最高额抵押的法律规定还有需要完善的地方，需要明确最高债权额的范畴，需要明确当事人自由约定最高债权额时的约定效力。

法条关联

◆《不动产登记暂行条例实施细则》

第七十一条 设立最高额抵押权的，当事人应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料，申请最高额抵押权首次登记。

当事人申请最高额抵押权首次登记时，同意将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的，还应当提交已存在债权的合同以及当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。

案例评议

招商银行股份有限公司福州长乐支行、魏某玲金融借款合同纠纷案^[55]

◆裁判规则

关于最高额抵押中的“最高额”该如何理解：

从立法及相关司法解释规定的文义来看，《物权法》将最高额抵押之“最高额”明确规定为“最高债权额”，并未表述为“最高债权本金额”；《担保法解释》亦将担保的债权表述为“债权余额”，而非“债权本金余额”。而“债权”包括主债权本金及衍生之利息、违约金、实现债权费用等，并不限于债权本金。故不论是设定最高额抵押之“最高债权额”，还是该最高额抵押所担保之“债权余额”，从文义上理解均包括债权本金及产生之利息等。即利息等亦应受最高债权额限度之约束。

从最高额抵押设定“最高债权额限度”的立法目的来看，最高额抵押有别于一般抵押，一般抵押权在设定时主债权即已确定；而最高额抵押系对将来特定期间内连续发生的债权提供担保，该将来连续发生债权在设定抵押权时并不确定，抵押人亦无法预见到其应承担的抵押担保责任大小，故法律对于该类抵押的抵押人担保责任进行了限定，设定了“最高债权额限度”。故最高额抵押的抵押人系承担有限之责任。而上诉人主张，利息等项不计入最高限额，则最高额抵押担保之债权额将无限制，成为无最高限额，有悖最高额抵押限定抵押人责任之立法目的。

从《物权法》关于最高额抵押“最高债权额”及“担保范围”规定之区分来看，《物权法》关于“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”的规定，系对担保物权的担保范围作出一般规定。但最高债权额不同于担保范围，前者系通过约定最高金额确定抵押担保责任上限，后者系确定担保物权所担保的债权范围包括哪些具体项目。上诉人关于一审法院限定上诉人对抵押房产在最高额440000元限度内优先受偿，与当事人约定抵押担保范围相悖的上诉意见，系混淆最高债权额与担保范围之区分。

从《物权法》所确定的相关法律原则来看，《物权法》确立了物权法定及物权公示原则。因“最高债权额”系最高额抵押权的主要内容，其范围由法律规定，当事人无权通过合同约定的方式对其作出任意解释。如上所述，“最高债权额”之债权包括了债权本金及产生的利息等项，当事人在最高额抵押合同中将其限定为“最高债权本金额”，以至利息等项不计入最高限额，违反物权法定原则，当事人所作限定应认定无效。且，根据物权公示原则，第三人基于对最高额抵押权登记公示的“最高债权额”之信赖，可能接受对抵押物余值设定次顺位最高额抵押权，或抵押人仅有该抵押财产可供清偿债务时，该抵押人的其他债权人对于设定最高额抵押的“最高债权额”外的抵押物余值所享有的期待利益，均应受到法律保护。若利息等项不计入最高额，将严重损害第三人基于物权公示所产生的信赖利益，亦不利于保护交易安全。

◆评议

最高额抵押权相较于一般抵押权的特点在于其设立时，所需担保的债权并没有确定，范围限定在一定期间内和最高额。当抵押权人的债权出现法定确定事由时，债权才得以确定，而抵押权所担保的范围则是最高额内的确定债权。所以“最高额”的外延是重点需要厘清的概念，也就是说最高额抵押的“最高额”是指“本金最高额”还是指“债权最高额”。司法实务对此是具体问题具体分析，就最高人民法院的既往判例看，有采取“本金最高额”的说法，但该情形下有严格的适用条件：抵押关系当事人明确约定了“本金最高额”是最高额之要义，同时最高额抵押债权确定后的本金余额并未超过约定之最高额，除此之外当事人还要在最高额抵押合同中明确约定本金、利息以及实现债权费用等都属于担保的债权范围。^[56]另外一种情形则是“债权最高额”的适用，抵押关系当事人约定最高额抵押担保的“最高额”是“债权最高额”，如果最高额抵押债权确定时的债权债务总额（包括本金、利息等在内）超过约定的最高额，则抵押权人优先受偿的限度是最初约定的债权最高额，超过部分无权向抵押人主张优先受偿权。^[57]对于这个问题，最高额抵押权和一般抵押权的法律规定中尚无明确说明，抵押权属于担保物权，而依据法律的体系解释看，担保物权的一般规定也应适用于抵押权，本法规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”。因此最高额抵押担保的债权也应包括相应的利息。同时从立法目的看，最高额抵押权制度的设立是为了平衡抵押人和抵押权人的权益，若以“本金最高额”为任意适用原则，则抵押权担保的债权将可能远多于最高债权额，“最高额”也就失去其立法价值了，与最高额抵押合同设立之初的预期和立法本意相违背，所以应以“债权最高额”作为适用原则。

第四百二十一条 【最高额抵押权的转让】

本条来源

《物权法》第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”《不动产登记暂行条例实施细则》第七十四条作出相同的规定。本条在《物权法》第二百零四条基础上将“但……”改为“但是……”，其他延续了原规定。

立法演变

物权编一审稿第二百一十二条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”二审稿将“但……”改为“但是……”，此后各稿延续了二审稿的规定。

条文释义

本条文解决的是最高额抵押担保的债权还没有确定时，是否可以转让最高额抵押权的问题，这同时也体现了最高额抵押权从属性的特殊性。对于普通抵押权而言，抵押权随着主债权的转让而转让。但于最高额抵押权而言就并非如此，最高额抵押权不随某一个债权的转让而转让，只能在担保基础关系整个转让时才得以转让。这也是由最高额抵押担保的特点决定的，其担保的是一段时间内连续发生的债权，而非某一个债权，所以在最高额抵押担保的债权还没确定前，债权范围不断变化。即使某一个债权转让，还有其他的潜在可能发生的债权，所以此时的最高额抵押权具有不可分性，也就是不随之而转让，这样才能发挥其担保债权实现的功能。这样的规定也和本编第四百零七条相呼应，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。作为最高额抵押权，其对应的担保债权是由基础关系衍生出的所有债权，所以不得与此分离而单独转让。当然，条文也考虑到民事领域的高度意思自治性，所以作出但书规定，当事人另有约定时，可以依当事人约定而为，以此维护市场经济的有序稳定发展。

归纳而言，适用本条文的前提条件有三个，且必须同时满足：第一个是最高额抵押担保关系中债权还没有确定；本编第四百二十三条规定了最高额抵押担保中抵押权人的债权确定的六种情形，这是司法实践认定的依据。同时在债权确定前，法律同样允许当事人自由转让某一债权，以此兼顾双方权益。在债权确定后，抵押权人就可以以普通抵押权的规则实现抵押权。第二个是要转让的债权是最高额抵押担保中的一部分债权；最高额抵押权最大的特点在于其担保的对象是一段时间内连续发生的不特定债权，在最终债权确定前，抵押权和某一债权并没有对应关系，而只是从属于基础关系衍生出的债权集合，所以某一债权转让，抵押权并不随之转让。第三个是当事人对此没有特殊约定（也就是当事人没有约定可以在最高额抵押担保的债权确定前，通过转让部分债权以转让最高额抵押权）；民事领域的行为以民事法律规范和当事人意思自治为准则，以此促进交易便捷和经济稳定发展，基于此，本条文也为当事人的自由意志留下发挥作用的空间。

法条关联

◆《不动产登记暂行条例实施细则》

第七十四条 最高额抵押权发生转移的，应当持不动产登记证明、部分债权转移的材料、当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的材料等必要材料，申请办理最高额抵押权转移登记。

债权人转让部分债权，当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当分别申请下列登记：

（一）当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的，应当申请最高额抵押权的转移登记；

（二）当事人约定受让人享有一般抵押权、原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权的，应当申请一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记；

（三）当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。

最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，不动产登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。

第四百二十二条 【最高额抵押权的变更】

本条来源

《物权法》第二百零五条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”《不动产登记暂行条例实施细则》对此也有相应规定，不过其要求如果最高额抵押权变更登记对其他抵押权人不利时，应当提供其他抵押权人的书面同意文件和身份证明。本条在《物权法》第二百零五条的基础上将“但……”改为“但是，……”，其他延续了原规定。

立法演变

物权编一审稿第二百一十三条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”二审稿将“但……”改为“但是……”，征求意见稿则在“但是”后加了逗号。终稿同样是修改了标点符号，其他保持不变。

条文释义

最高额抵押制度的设立有利于市场经济中资金的便捷流通，也有利于交易各方建立长期的信用关系，但是该制度在实施中也有其不容忽视的弊端。其不利于充分发挥抵押物的全部经济价值，最高额抵押担保中抵押物的实际价值往往超过了所需担保的债权总额，而抵押物的剩余价值囿于抵押权人的独占性，并不能移作他用。从这个角度看，最高额抵押关系限制了抵押物的应有经济效用，也使得利害关系人间的权益不平衡。所以本条文基于此，规定了最高额抵押协议的变更制度，而变更的时间节点明确定为最高额抵押担保的债权还没有确定前，变更的原则明确定为不得对其他抵押权人有相应不利效果，以此限制性规定保护最高额抵押合同当事人及利害关系第三方的合法权益，维护交易的正常安全进行。具体而言，当事人可以变更以下三点：

第一，当事人可以协议变更债权确定的期间。相较一些国家或地区的立法例，例如《日本民法典》第三百九十八条规定最高额抵押权的确定期日从当事人约定或者变更之日起算，不能超过5年；我国台湾地区的“民法”则是规定了抵押权从设定之日起算，不能超过30年。^[58]我国现行物权法律规定中对当事人约定的最高额抵押债权确定的期间没有限制，当事人可以自由约定。既可以缩短债权确定的期间，也可以延长债权确定的期间，变更期间的协议不需要经过第三方的同意。但由于最高额抵押权是抵押权的一种类型，所以登记是其公示方法，期间变更如果没有经过登记公示，则变更的不利效果不得及于其他后顺位经过登记的抵押权人。

第二，当事人可以协议变更债权范围。债权范围决定了最终抵押人应该承担多少担保责任，在不改变最高额抵押权依存的基础关系情况下，由于其担保的是不特定债权，所以在债权经过决算程序确定之前，法律允许当事人协议变更担保债权，以此满足当事人利益变更的需求。

第三，当事人可以协议变更最高债权额。当事人签订最高额抵押合同后，可以通过自由合意改变抵押合同约定的原最高额。最高债权额决定了抵押权人可以在多大范围内享有优先受偿债务的权利，也影响着同一抵押顺序的其他抵押权人和没有担保的普通债权人的债权实现额度，所以变更最高债权额必须是合意行为，而且不得对其他利害关系人造成不利的法律后果。

法条关联

◆《不动产登记暂行条例实施细则》

第七十二条 有下列情形之一的，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权发生变更的材料等必要材料，申请最高额抵押权变更登记：

（一）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的；

（二）债权范围变更的；

（三）最高债权额变更的；

（四）债权确定的期间变更的；

（五）抵押权顺位变更的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

因最高债权额、债权范围、债务履行期限、债权确定的期间发生变更申请最高额抵押权变更登记时，如果该变更将对其他抵押权人产生不利影响的，当事人还应当提交其他抵押权人的书面同意文件与身份证或者户口簿等。

第四百二十三条 【最高额抵押权担保的债权被确定的情形】

本条来源

《物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。”本条在此基础上将“抵押财产被查封、扣押”改为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”，以防抵押权人因为抵押财产被查封、扣押而致行使抵押权的权利落空；同时如本法第四百一十一条的修改，将“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”改为“债务人、抵押人被宣告破产或者解散”。

立法演变

物权编一审稿第二百一十四条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。”二审稿在此基础上将“被撤销”改为“解散清算”，此后各稿延续了二审稿的规定。终稿将“解散清算”改为“解散”，其他保持不变。

条文释义

最高额抵押中债权的确定制度是最高额抵押中一项重要的制度，指法定事由发生后，最高额抵押担保的债权由一定范围内不特定的债权转化为具体特定的债权。最高额抵押所担保的债权在抵押权设立时没有具体的数额，处于随时可能增减的状态，但最高额抵押权的效力不因为数额的增减而变化。但如果最高额抵押所担保的债权一直处在不确定中，作为担保物权的最高额抵押权无法实现担保债权优先受偿的设立目的，哪一些债权可以纳入优先受偿范围无法特定。进一步讲，抵押物的担保价值一直无法实现，也就一直受拘束，对于物价值的发挥和利益相关人权益的保护都是不利的，所以法律设定了特定事由以确定最高额抵押权。根据本条文规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

一、约定的债权确定期间届满

抵押人和抵押权人在订立最高额抵押合同时可以自由约定债权确定的期间，期限届满之时，最高额抵押所担保的实际债权数额也随之确定。约定债权确定期间既是尊重民事领域的当事人意思自治，也是为了防止抵押物无限期处于受约束状态。

二、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权

抵押合同双方当事人在合同订立之时没有约定债权确定期间或者约定不明确时，法律赋予抵押权人和抵押人确定担保债权的请求权，以此平衡双方的利益。在日本民法中也有同样的规定，当事人对债权确定日期有约定时，适用其约定；当事人没有约定或者约定不清时，抵押权人可以随时请求确定抵押担保的债权，而抵押人从抵押权设定之日起三年后，有权请求确定抵押担保的债权，其行使请求权后经过两星期得以确定抵押担保的债权。^[59]实践中，这一条件在适用时应该注意把握其与第一项条件的结合适用，充分认识到两项条件的先后适用顺序。当事人约定了确定债权的期间，则依其约定；没有约定或者约定不清时，才适用第二项条件，以此更合理和充分地发挥最高额抵押权制度的功能。

三、新的债权不可能发生

最高额抵押担保的债权是一定范围内不特定的债权，即处于变动状态，如果一定范围内的债权没有再变动的可能，则可以认定为最高额抵押担保的债权已经确定。不特定的债权源于某一个基础法律关系，如果这个基础不在时，不特定的债权就转变成了特定的债权，即使此时约定的债权确定期间还未届满，也没有再发生债权的可能，所以法律规定此情形下应当允许确定最高额抵押权。

四、抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押

该项条件和原《物权法》的规定相比，增加了“抵押权人知道或者应当知道”的规定，之所以有这样的改变，主要在于原《物权法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》对该问题的规定不同，也就是说最高额抵押设定后，在债权确定前抵押物可能会被采取查封、扣押等措施，对于认定债权人可以优先受偿的范围，规定不同，导致实务中也存在不同做法，所以物权编对此问题作了新的规定。

《物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十一条也规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”从这两条规定可以看出最高额抵押担保的债权得以确定的事由之一是抵押物被依法采取查封、扣押等保全措施。但同时《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”根据该规定，最高额抵押物被采取查封、扣押等保全措施后并不必然引起担保债权的确定，而是从抵押权人知道或者应该知道抵押物被采取查封、扣押等保全措施后，才得以确定最高额抵押担保的债权数额。法律规定的差异性导致了司法实践的差异性，此次立法考虑了最高额抵押制度的最初立法目的，如果每一次抵押权人在订立抵押合同时都要审查抵押物是否被采取查封、扣押等措施的话，就大大束缚了最高额抵押制度效能的发挥。另外从审查义务的合理分配来看，确定最高额抵押担保债权数额的时间节点定为抵押权人知道或者应该知道抵押物被采取查封、扣押等保全措施后，意味着执行法院或者相关申请执行方有责任通知抵押权人查封的事实，这也符合社会成本最小化的原则，将义务分配给成本最小的一方。所以综合考虑后，本次物权编将原规定“抵押财产被查封、扣押”修改为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”。

五、债务人、抵押人被宣告破产或者解散

该项条件和原《物权法》的规定相比，将“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”修改成了“债务人、抵押人被宣告破产或者解散”，债务人、抵押人被宣告破产或者解散清算就意味着债务人、抵押人进入了相应的破产程序抑或清算程序，根据现行《企业破产法》的规定，在破产申请受理时，未到期的债权也会被认定为已到期。本身债务到期就是最高额抵押权得以实现的法定事由，所以当债务人、抵押人被宣告破产或者解散时，也就应该确定最高额抵押担保的债权数额。

六、法律规定债权确定的其他情形

本项的规定为最高额抵押制度的发展提供了更多的空间，作为确定最高额抵押担保债权数额的事由不可能以穷尽式列举来表明，这是随着社会的发展不断丰富内涵的事由集合，因此这类“兜底性条款”的设置是必要的。(https://www.daowen.com)

法条关联

◆《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第二十七条 人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。

人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。

◆《不动产登记暂行条例实施细则》

第七十三条 当发生导致最高额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权担保的债权已确定的材料等必要材料，申请办理确定最高额抵押权的登记。

案例评议

福建上杭农村商业银行股份有限公司、王某执行分配方案纠纷案^[60]

◆裁判规则

《物权法》规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押……”据此，当发生抵押财产被查封、扣押的情形时，最高额抵押权所担保债权确定。同时《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”据此，人民法院在查封、扣押设定有最高额抵押权的抵押物时，应当通知最高额抵押权人，最高额抵押权人自收到人民法院查封通知时起受抵押担保的债权数额确定。《物权法》与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的规定并不冲突，《物权法》是对最高额抵押权所担保债权确定事由作出的规定，即出现该条规定的几项事由时，最高额抵押债权数额的确定就满足了实体要件；而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》则是对最高额抵押债权数额的确定明确了具体的时间节点，即最高额抵押权担保的债权数额自抵押权人收到人民法院通知时或从抵押权人知悉抵押物被查封的事实时起不再增加，可以理解为最高额抵押债权数额确定的程序要件。既有债权数额确定的原因事由，又有债权数额确定的时间节点，《物权法》与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的规定结合起来就解决了何事、何时最高额抵押债权数额确定这一问题。

◆评议

《物权法》第二百零六条的第四项规定“抵押财产被查封、扣押”，而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条则规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”这两条规定体现了最高额抵押债权确定的时间节点的不同，导致司法实践中存在不同认识。有的法院以《物权法》的规定为准，认定最高额抵押债权自抵押财产被查封、扣押之后确定，例如（2015）浙民申字第214号、（2015）浙温商终字第582号、（2014）锡商申字第0008号等裁判文书中都有相关说理；而有的法院则以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》为准，认定即使抵押财产被查封、扣押，但抵押权人事实上并不知情而继续产生新的债权的，新的债权依然享有抵押权，例如（2015）鲁商终字第154号、（2015）岩民撤字第4号、（2012）浙杭商终字第723号等裁判文书中都有相关说理。从法律效力上看，当两个条文规定出现冲突时，基本法律的效力应该高于司法解释的效力，同时从其颁布时间看，新法也应该优于旧法，所以从这个角度看应该适用《物权法》的相关规定。同时从立法目的看，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的规定，抵押权人从抵押财产被查封、扣押到收到人民法院通知需要一段时间，而恰恰在这段时间内基于利益驱使，抵押人和抵押权人极有可能恶意串通，形成虚假债权债务关系而就抵押财产实现优先受偿，此时最高额抵押债权尚未确定的话，原查封、扣押申请人的权益则存在受损风险，从而使原立法目的落空。而本次物权编整合了原有之法律、司法解释、司法经验等多方资源，以“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”为最高额抵押权担保的债权被确定的法定情形之一，明确立法以指导司法实践。

第四百二十四条 【最高额抵押权的法律适用】

本条来源

《物权法》第二百零七条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”本条在此基础上，将“第一节一般抵押权的规定”改为“第一节的有关规定”。

立法演变

物权编一审稿第二百一十五条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”二审稿延续了一审稿的规定。征求意见稿则将“第一节一般抵押权的规定”改为“第一节的有关规定”。

条文释义

抵押权分为一般抵押权和最高额抵押权，因此对应了一般性规定和针对最高额抵押的专门规定，最高额抵押既有一般抵押的特点，也有其自身的独特性。在司法实践中，对于本条的适用要准确把握最高额抵押和一般抵押的区别，对于最高额抵押权的处理首先适用本节的相关规定，本节没有规定的，再根据本章第一节一般抵押权的相关规定，以类推、目的解释等方法追求最合理化适用条文。本法只有五条关于最高额抵押制度的规定，相较纷繁复杂的实务而言远远不够，今后我们必须要在最高额抵押担保的范围、被担保债权确定后的法律效果等方面进一步完善最高额抵押制度，以期更好地实现制度的预设目的。

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[1] 高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第287页。

[2] 参见程啸：《论抵押权的实现程序》，载《中外法学》2012年第6期，第1190页。

[3] 最高人民法院（2019）最高法民申2205号民事裁定书。

[4] 参见陈阮雄：《民法总则新编》，三民书局1982年版，第370页。

[5] 参见温世扬：《物权法要义》，法律出版社2007年版，第226页。

[6] 最高人民法院（2018）最高法民申2240号民事裁定书。

[7] 参见关涛：《浮动抵押刍议》，载《法学论坛》2017年第3期，第117页。

[8] 最高人民法院（2017）最高法民申1500号民事裁定书。

[9] 朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，载《华东政法大学学报》2010年第1期，第15页。

[10] 最高人民法院（2018）最高法民申624号民事裁定书。

[11] 辽宁省锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第00486号民事判决书。

[12] 参见郭明瑞：《担保法》，法律出版社2010年版，第102页。

[13] 参见王胜明：《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社2007年版，第396页。

[14] 最高人民法院（2016）最高法民再335号民事判决书。

[15] 参见王利明：《物权法研究（第四版）（下卷）》，中国人民大学出版社2016年版，第1155页。

[16] 最高人民法院（2019）最高法民再69号民事判决书。

[17] 参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第305页。

[18] 最高人民法院（2018）最高法民申2919号民事裁定书。

[19] 参见王利明：《物权法定原则》，载《北方法学》2007年第1期，第8页。

[20] 最高人民法院（2019）最高法民申1808号民事裁定书。

[21] 参见谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社1999年版，第63页。

[22] 广东省高级人民法院（2019）粤执复156号执行裁定书。

[23] 纪海龙、张玉涛：《〈民法典物权编（草案）〉中的“正常经营买受人规则”》，载《云南社会科学》2019年第5期，第106页。

[24] 邹海林：《论〈民法典各分编（草案）〉“担保物权”的制度完善——以〈民法典各分编（草案）〉第一编物权为分析对象》，载《比较法研究》2019年第2期，第39页。

[25] 参见高圣平：《民法典担保物权制度修正研究——以〈民法典各分编（草案）〉为分析对象》，载《江西社会科学》2018年第10期，第10页。

[26] 参见董学立：《论“正常经营活动中”的买受人规则》，载《法学论坛》2010年第4期，第90页。

[27] 参见梅夏英、高圣平：《物权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第436页。

[28] 吉林省高级人民法院（2014）吉民二终字第42号民事判决书。

[29] 参见程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第372页。

[30] 贵州省高级人民法院（2019）黔民终653号民事判决书。

[31] 高圣平、王琪：《不动产抵押物转让规则的解释论：〈物权法〉第191条及其周边》，载《法律科学：西北政法学院学报》2011年第5期，第119页。

[32] 参见杨明刚：《担保物权适用解说与典型案例评析》，法律出版社2007年版，第125页。

[33] 四川省高级人民法院（2016）川民初19号民事判决书。

[34] 参见蔡立东：《中国法上的抵押权保全——以〈物权法〉第193条为中心》，载《山东大学法学评论》2015年第1期，第117页。

[35] 参见郭明瑞：《担保法》，法律出版社2010年版，第119页。

[36] 最高人民法院（2017）最高法民终934号民事判决书。

[37] 参见焦娇、李峰：《〈物权法〉中抵押权的顺位制度探析》，载《学术论坛》2015年第8期。

[38] 参见王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第420页。

[39] 《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”

[40] 北海海事法院（2019）桂72民特25号特别程序民事裁定书。

[41] 黄宣植、刘绍斐：《我国浮动抵押制度的司法困境与对策》，载《西南政法大学学报》2018年第5期，第67页。

[42] 山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第247号民事判决书。

[43] 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第274-276页。

[44] 参见罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第546页。

[45] 《民法典》第五百四十六条规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。”

[46] 最高人民法院（2016）最高法民终542号民事判决书。

[47] 曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2017年版，第260页。

[48] 程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第321页。

[49] 上诉人合肥旭升房地产开发有限公司、安徽省汽车工贸联营（集团）公司、合肥星通橡塑有限公司、芮某、芮某新与被上诉人黄某伟民间借贷纠纷一案，（2016）闽民终1401号民事判决书。

[50] 深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司与深圳拓奇智造家居新材料股份有限公司、惠州市好的板科技有限公司、黄某、葛某追偿权纠纷一案，（2017）粤0304民初第10528号民事判决书。

[51] 最高人民法院（2017）最高法民终216号民事判决书。

[52] 详细规定可阅读《土地管理法》（2019年8月26日第三次修正）。

[53] 上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终8835号民事判决书。

[54] 崔建远：《最高额抵押权的争议问题及解决》，载《国家检察官学院学报》2017年7月第25卷第4期，第23页。

[55] 福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民终957号民事判决书。

[56] 可参考案例：兰州银行股份有限公司科技支行与甘肃华宁东方贸易有限公司、鞍山乐雪（集团）有限公司等金融借款合同纠纷，（2016）最高法民终595号；兴业银行股份有限公司广州越秀支行与广州科密办公科技有限公司、钟某强等金融借款合同纠纷案，（2016）粤01民终11473号。

[57] 可参考案例：海口明光大酒店有限公司、海口农村商业银行股份有限公司龙昆支行金融借款合同纠纷案，（2017）最高法民终230号。

[58] 杨文辉：《最高额抵押权决算期之研究》，载《法学》2009年第3期，第104页。

[59] 渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第87页。

[60] 最高人民法院（2018）最高法民终787号民事判决书。