【以遗嘱方式设立居住权的法律适用】
以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。
本条来源
本条为新增条文。
立法演变
物权编一审稿第一百六十二条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照本章规定。”二审稿较一审稿，在“参照”后新增“适用”二字。征求意见稿将“参照适用本章规定”改为“参照适用本章的有关规定”。
条文释义
本条是关于以遗嘱方式设立居住权法律适用的规定。
居住权可以通过遗嘱的方式进行设立，其设立、权利内容、行使限制、权利期限等规则与通过合同设立的居住权的有关规则相同或相似，为避免法律条文的重复与累赘，本条在此处对于以遗嘱方式设立居住权的情形，作出了“参照适用本章的有关规定”的准用性规定。居住权起源于罗马法，其产生之初就是用于遗产继承中，为弱势家庭成员提供生活扶助，以保障弱势家庭成员的生活需求。大陆法系国家在继承和发展居住权的过程中，承继了这一点。根据大陆法系国家民法，居住权制度旨在解决特定的家庭成员和家庭服务人员之间的居住困难问题，体现了家庭成员间互助的性质。[10]通过遗嘱方式设立居住权，正是体现出了这种家庭成员间的互助。
本条的理解与适用过程中应注意以下几点。
一、“遗嘱”应合法有效
遗嘱应当符合继承编及其他相关法律中所规定的有效要件。遗嘱的有效要件包括形式要件和实质要件。形式要件是指遗嘱的形式应当符合法律的规定。实质要件则包含以下几点。
其一，遗嘱人在设立遗嘱时应为完全民事行为能力人。
其二，遗嘱须为遗嘱人的真实意思表示。
其三，遗嘱应为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额。
其四，遗嘱中所处分的财产应为遗嘱人的个人财产。在本条中，遗嘱人设定居住权的房屋应为其合法所有的房屋。
其五，遗嘱的内容合法，且不违背公序良俗。
二、遗嘱须以书面的形式设立
遗嘱有口头遗嘱、录音遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱以及公证遗嘱等法定形式。但根据本章的规定，居住权的设立应当以书面的形式设立，因此本条所规定的遗嘱仅包含书面形式的遗嘱，以口头及录音的方式不能设立居住权。
三、以遗嘱方式设定居住权的居住权人有一定的限制
此处的居住权人应为符合法律规定的合法继承人。根据继承编的有关规定，遗嘱继承人可为法定继承人以及法定继承人以外的人。其中法定继承人包括配偶、子女、父母（第一顺位）以及兄弟姐妹、祖父母、外祖父母（第二顺位）。法定继承人以外的人并非法定继承人以外的任何人，而应当是符合法律规定情形的自然人。该法定情形主要包含三种，其一是法定继承人以外依靠被继承人抚养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，其二是法定继承人以外的对被继承人抚养较多的人，其三是对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳，对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。(https://www.daowen.com)
四、以遗嘱方式设立的居住权也应以登记为生效要件
根据物权编的一般规定，以遗嘱方式取得的物权，自遗嘱生效时发生效力。但居住权属于物权的特殊情形，其针对居住权生效要件的规定属于特别规定。根据特别规定优先于一般规定的原则，处于居住权这一章的以遗嘱方式设立的居住权也应当以登记为生效要件。
案例评议
甘某与郝某1等人继承纠纷案[11]
◆裁判规则
遗嘱是遗嘱人生前按照自己的意志和想法处理身后财产归属的意思表示。法律充分保障遗嘱人的遗嘱自由，通过规定遗嘱的形式和实质要件来确认遗嘱效力，以达到尊重被继承人的终意目的。本案中，被继承人郝某在意识清楚的情况下书写《遗书》，对其财产做了详细的安排，符合《继承法》对自述遗嘱形式要件的规定，系被继承人郝某的真实意思表示。遗嘱中所指明的平房，系郝某的婚前财产，尽管实物已因拆迁不存在，但并非财产实质上的灭失，而是形式上的转化，故郝某对其财产的处分并非无权处分。
◆评议
本案涉及以遗嘱的方式设立居住权的问题。遗嘱的合法有效性是居住权有效设立的前提条件。自然人享有依自己意愿通过设立遗嘱的方式对自己所有的财产进行支配的权利。司法实践中，判断居住权是否有效设立应先从形式要件以及实质要件两个方面考察遗嘱的合法有效性。在本案中，郝某作为遗嘱人享有依其真实意思表示以遗嘱的形式对其所有的财产（涉案房产）进行支配的权利。其所设立遗嘱，符合法律对自书遗嘱形式要件与实质要件的规定。且在遗嘱中存有遗嘱人为甘某在其所有的房屋上设立居住权的真实意思表示。因此，综合以上内容，应当认为在本案中遗嘱人通过合法有效的遗嘱设立了居住权。
[1] 《法国民法典》第六百三十二条至第六百三十四条规定：“对房屋享有居住权的人，得与其家庭在该房屋内居住，即使在给予此项居住权利时其本人尚未结婚亦同；居住权仅以享有此项权利的人与其家庭居住所需为限；居住权既不得让与，亦不得出租。”《德国民法典》第一千零九十三条规定：“排除所有权人将建筑物或者建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以作为限制人役权加以设定；权利人有权在住房中接纳其家属以及与其地位相当的服务和护理人员；上述权利仅限于建筑物的一部分的，权利人可以共同使用规定供居住人共同使用的设备和设施。”
[2] 参见李显冬：《我国居住权设立的正当性》，载《法学杂志》2014年第12期，第44页。
[3] 参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期，第6页。
[4] 天津市北辰区人民法院（2018）津0113民初2403号民事判决书。
[5] 参见廖丹：《作为基本权利的居住权研究》，法律出版社2018年版，第28页。
[6] 参见汪洋：《从用益权到居住权：罗马法人役权的流变史》，载《学术月刊》2019年第7期，第103页。
[7] 参见王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，载《学术月刊》2019年第7期，第92页。
[8] 辽宁省高级人民法院（2018）辽行终588号行政裁定书。
[9] 参见《桑德罗·斯奇巴尼选编：〈物与物权〉》，范怀俊译，中国政法大学出版社2009年版，第299页。
[10] 王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，载《学术月刊》2019年第7期，第94页。
[11] 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2018）兵民申520号民事裁定书。