二、书面形式

二、书面形式

书面形式,是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。它一般用于标的数额比较大、内容较复杂、不能立即履行的合同。合同采用书面形式有两种原因:①法定原因。法律、行政法规规定采用书面形式的,合同应当采用书面形式,这是指具体的法律、行政法规对某一特定类型的合同要求采用书面形式,例如,《物权法》第185条规定:“设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”②约定原因。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人作出此种约定一般于要约中声明,但也有在合同成立后再作约定的。

书面合同并不要求有统一的固定的格式。书面形式包括电报、信件、电传及传真,以及一切可以保留所载信息并能够被有形复制出的方式。书面形式分为一般书面形式和特殊书面形式。凡内容合法,只需当事人达成书面协议,不需再履行其他手续,合同即可成立的,就是一般书面形式。凡需要公证、鉴证、登记或审批的形式为特殊书面形式。

(一)数据电文

数据电文是一般书面形式的一种,与数字技术、通信技术的现代化紧密相连,包含电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件共五种方式。其中,电报、电传、传真、电子邮件只是纸面文件的传递方式不同,电子数据交换则具有其特殊性。电子数据交换(EDI)是利用电子计算机及其通信网络处理文件的技术,被称为电子交易,可实现完全的无纸化,但记录于媒介载体上的信息可被认知,亦可以纸张打印出来,故其仍为一般书面形式。

(二)公证形式

公证形式是由国家公证机关对合同的真实性、合法性进行审查后,签署证明的形式。因此,经过国家公证机关公证的合同具有可靠的证据效力。合同实行公证,有利于保障合同的合法、真实,提高当事人认真履行合同的履约率。对于预防、减少诉讼,保护当事人合法权益有重大作用。

我国法律对合同的公证除法律法规另有规定外,一般采取自愿原则。合同是否公证,由当事人自己决定。法律也可以规定某类合同必须进行公证。当事人和法律都可以赋予合同的公证形式以证据效力或者成立生效的效力。(https://www.daowen.com)

(三)鉴证形式

合同的鉴证,是指合同管理机关对合同进行审查监督所作的证明,主管合同鉴证的机关要对合同的主体资格、合同内容的合法性、真实性进行审查,对于符合要求的给予鉴定,并且鉴证机关还应对其实施监督。

鉴证是国家行政机关对合同进行监督、管理的行政措施,因而它与公证合同是有区别的。公证机关与当事人之间不存在行政隶属关系,公证本身不具有强制性。而合同的鉴证是国家行政机关对合同活动的一种制约与干预,管理机关与当事人之间是一种行政关系,管理机关可以直接对不合法、不真实的合同作出处理决定。依照我国现行法律,除法律另有规定外,合同的鉴证也实行自愿原则。

(四)登记形式

登记形式,是指依照法律规定或当事人约定,将合同提交国家登记机关登记的方式。采取登记形式的前提是当事人已订立了书面合同,否则登记机关无从登记,故登记形式为特殊的书面形式。合同法对登记的效力没有作出明确规定,但最高人民法院在关于合同法适用的司法解释中指出:法律、行政法规规定合同应当办理登记手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理登记手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。

(五)审批形式

合同的审批,是指按照国家法律或主管机关的规定,由主管部门对合同加以审核批准的特定形式。合同的审批是国家对经济活动积极干预的表现,它有助于把一些重大的经济活动纳入国家的计划管理中。这也是国家对特殊合同的特别规定,它具有不依当事人自由选择而为的特点。法律不要求合同采取批准形式的,当事人不能约定或要求国家进行批准;法律规定必须经过批准的合同,则不经批准就不生效。合同的批准形式同时还有证据效力、成立效力、对抗第三人的效力。在我国,需要采取批准形式的合同主要有技术引进合同和基于保密考虑的国内技术合同。