二、不安抗辩权
（一）不安抗辩权的概念
不安抗辩权是大陆法系国家对双务合同中义务履行有先后顺序约定的先履行义务一方当事人利益进行保护而普遍设立的一项重要的合同法制度。所谓的不安抗辩权，又称为拒绝权，是指在双务合同中，先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以为对待给付之虞时，有权要求对方先为对待给付或提供担保，在对方未为对待给付或未提供担保时，有权中止合同而拒绝自己的履行。由此可见，不安抗辩权有留置担保的性质，在对方履行对待给付，或提供担保之后，不安抗辩权即归于消灭。
（二）大陆法系国家的不安抗辩权制度
设立不安抗辩权，目的在于预防因情况发生变化而使先履行义务的一方当事人遭受损害，避免强行履行，从而维护交易的公平。现实中，双务合同多为义务履行的时间有先后顺序的合同，双方当事人履行义务的时间不一致，往往一方先履行给付义务而另一方后履行。因此，如何保护先履行义务一方当事人的合法权益，在法律制度的设计上就显得十分重要了。对此，大陆法系各国都普遍规定了不安抗辩权制度。但在不安抗辩权发生的条件规定上却不尽相同。例如，《法国民法典》第1613条规定，如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。但若是买受人提供到期支付的保证则不在此限。按照此条规定来看，法国民法中的不安抗辩权只限于在买卖合同中适用，且只在买受人破产或处于无力清偿状态时才能产生。《德国民法典》第321条规定，双务契约当事人的一方应向他方当事人先为给付者，如他方的财产状况于契约订立后显形减少有危及对待给付的请求权时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝履行自己负担的给付。可见，德国民法虽然在不安抗辩权适用的范围上规定得比法国的宽，但在发生不安抗辩权的原因上，规定得却比法国还要窄，只限于一方财产的明显减少。基于这些法律的规定，传统民法认为，不安抗辩权的发生须具备两个条件：①须在双务合同成立后对方发生财产状况的恶化；②须对方财产显形减少有难为给付之虞。[9]
关于财产状况的恶化应于何时发生，立法上基本有两种不同的规定：①于合同订立时已有财产恶化的状况；②于合同成立后发生财产状况恶化。德国、法国、瑞士等国的立法采取后一种规定。
对于财产状况的恶化应到何种程度，各国立法也有不同的主张。一种是以支付不能或准支付不能为限，《瑞士债务法》第83条的规定、《法国民法典》第1613条的规定，均是采取这种态度。另一种是以对待给付请求权因对方财产状况的明显恶化而有难以实现之虞为限，德国民法所持的正是这种观点。
在符合上述条件而对方未为对待给付或提供担保前，先为给付一方就可以拒绝自己的给付，但并不能立即解除合同。因为此时对方的“难以对待给付”只是处于担忧的状态，而不是一种实际的不能给付。对此，在德国，即使对方拒绝先行给付或提供担保，也不使其陷于履行迟延，先履行义务一方也不能因此取得合同解除权。[10]
对于双务合同中先履行义务一方利益的保护，我国立法也采取了不安抗辩权制度。《合同法》第68条第1款规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
这就是我国的不安抗辩权制度的法律依据。从条文的规定上可看出，与其他大陆法系国家的规定有异。根据此条规定，在我国，不安抗辩权的发生只要符合一个条件即可，这就是《合同法》第68条规定的“有下列情形之一”的条件。这种条件显然比其他国家规定的条件要宽得多。因为只要有证据证明一方有法定情形中的任何一个，另一方都有不安抗辩权。
不安抗辩权制度，本身就是一种对当事人在履行合同的过程中所生担忧进行保护的法律制度。但是，担忧在任何时候总只是一种担忧，而不是现实的违约。从合同法的立法基础来说，先行给付或提供担保毕竟不是后履行义务一方当事人的合同义务，把它加于后履行义务一方当事人本身就有些不公平。只是，法律在此是以牺牲小的不公平来确保更大的公平而已。况且，财产发生恶化的一方当事人在其义务履行期到来之前，还有可能恢复正常，而不安抗辩权的行使，最终必然导致合同的解除，这是与合同订立的目的相悖的。因此，各国对不安抗辩权无不规定了极为严格的条件，以免当事人滥用这项权利。然而，我国合同法却不仅放宽了对财产恶化程度的限制，而且连“财产恶化”的条件也突破了，包括了经营状况的恶化、转移财产抽逃资金、丧失商业信誉等。从其规定的整体来看，似乎是将“财产恶化”的条件转变为第4款规定的“丧失履行债务能力”的用语，而经营状况的恶化、转移财产抽逃资金、严重丧失商业信誉都是导致丧失履行债务能力的原因。固然，当事人丧失履行债务的能力，往往是由于经营状况发生严重恶化造成的。但是，当事人经营状况严重恶化等，却并不必然导致其丧失履行债务的能力。合同法的如此规定，容易导致实践中滥用不安抗辩权的混乱局面。
在符合不安抗辩权发生的条件后，先履行义务的当事人一方取得的是中止履行合同的权利。所谓的履行中止，就是合同履行的暂时停止，或称合同义务的延期履行。一旦对方当事人履行了义务或提供了义务履行的充分保证时，不安抗辩权就归于消灭，主张不安抗辩权的当事人一方就应依合同约定履行自己的义务。因此，从权利的角度说，不安抗辩权本身只是一种拒绝履行权。通过行使拒绝履行权，以对抗对方当事人的履行请求，从而达到避免履行无法得到回报的效果。因而，理论上又有将不安抗辩权称为“异时履行拒绝权”的。[11]我国合同法注意到了不安抗辩权的这一特点，在规定后履行义务一方丧失或可能丧失债务履行能力而另一方享有抗辩权的同时，也规定了先履行义务一方不履行义务时，后履行义务一方享有的拒绝履行权。这种权利，理论上称之为后履行抗辩权。但我们认为，该项权利不应是一项独立的权利，而是依附于违约责任之中的。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”当然，根据合同约定应先履行义务的一方当事人不履行自己义务时，就是违约，后履行义务一方完全可以通过违约责任的途径得到补救。似乎合同法的这一规定纯属多余，实际上并非如此。合同法的这一规定有效地弥补了违约责任制度和不安抗辩权制度的不足。因为在现实中，当一方违约而另一方并不想主张违约责任时，中止履行可以缓和当事人之间的对立，给违约方一个选择的机会，有利于合同的履行。(https://www.daowen.com)
然而，不安抗辩权毕竟是对后履行义务一方当事人的一种额外的负担，对于先履行义务一方当事人而言，是一种拒绝履行的抗辩。在纷繁复杂的合同实务中，难免有当事人以不安抗辩权为借口撕毁合同，达到其毁约的目的，这显然与法律规定这一权利的初衷相左。为防止该项权利被滥用，我国合同法规定了先履行义务一方当事人应负担的两项附随性义务，即通知义务和举证义务。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”这是通知义务。不安抗辩权的行使，取决于权利人的意愿，不需要对方当事人的同意。法律规定权利人负担通知义务，是为了避免对方因此受到损害，同时更重要的是为对方提供及时抗辩的机会，即或证明履行能力并未丧失，或提供能够履行的担保，或及时为对待给付等。举证义务就是提出对方丧失或可能丧失债务履行能力的证据。法律不允许当事人随意借口对方不能履行合同而中止自己应先履行之给付，没有充分的证据证明对方不能履行合同而中止自己的履行的，应当承担违约责任。因此，行使不安抗辩权的一方也有主张不成立而承担违约责任的危险。
在通知中止履行之后的合理时间内，对方当事人没有恢复履行能力，也未提供适当担保的，法律规定，中止履行的一方有权解除合同。这说明，不安抗辩权的行使要求，中止履行应有一段合理的时间，而不是永无止境。至于什么才是合理时间，法律没有规定，我们认为可由当事人约定或一方提出，当事人没有约定或提出的，应根据合同的性质和当事人订立合同的目的来确定。在合同履行被中止后，对方当事人债务履行能力的恢复应由其证明，担保的提供应由其向中止履行的一方作出。在中止履行后的合理时间内，对方当事人既没有恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行一方当事人就可以解除合同。当然，合同的解除也应通知对方当事人。合同解除后，对方当事人不能履行合同就成为违约行为，解除合同的一方可要求对方承担违约责任。
（三）英美法系国家的预期违约制度
在英美法系国家，有一合同法上的制度与大陆法上的不安抗辩制度相类似，这就是预期违约制度。
预期违约（anticipatory breach），也称先期违约，是指合同成立之后，履行期限届满前，当事人一方明确表示不履行合同或预期不能履行合同。英国学者特利特尔（Treitel）指出，在规定的履行期限到来之前，合同当事人一方表示将不履行，或者不可能、无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。[12]
预期违约制度是英美法上独有的制度，它最早来源于英国1853年的奥彻斯特诉戴纳特尔一案。在该案中，被告同意从1852年6月1日起雇用原告为送信人，雇用期为3个月。但在同年5月11日，被告表示将不履行该合同。5月22日，原告起诉要求损害赔偿。在5月22日至7月1日期间，原告找到了其他工作。结果法院判原告胜诉。这一判例开创了英国合同法上预期违约的先河，此后，英国法院一直遵循这一判例，并在长期审判实践中，形成了一整套完善的预期违约制度。
英国的预期违约制度为美国立法所采纳，《美国统一商法典》第2-610条规定了拒绝履行的预期违约，第2-609条规定了预期不履行的预期违约。《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了英美法上的预期违约制度，但其在具体内容的规定上，比起英美法判例上的规定要灵活些。公约将预期违约分为预期非根本违约和预期根本违约两种。预期非根本违约指在合同订立后，因一方当事人履行义务的能力或信用有严重缺陷，或在准备履行合同或履行合同中的行为表明他显然将不履行其大部分义务，另一方可以中止履行其义务，但中止履行义务的一方当事人无论是在货物发送前，还是在发送后，都必须立即通知另一方当事人。如另一方当事人对履行义务提供了充分保证，则他必须继续履行义务。预期根本违约是指在合同履行期限到来之前，明显看出另一方当事人将会根本违反合同的，则当事人一方可宣告合同无效而不予履行。
根据英美法判例上确定的原则，预期违约一般可分成两种形态。一种是拒绝履行，一种是预期不履行。所谓的拒绝履行，指在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示将不履行合同的。由于拒绝履行只是一方当事人的表示行为，客观上是否会拒绝履行还未知晓，因而，拒绝履行必须是违法的。如果某一拒绝履行的表示是有正当理由的，就不能以预期违约来对待。同时，拒绝履行必须是清楚的，绝对的，并且会对另一方当事人从合同获得利益有着重大的影响。所谓的预期不履行，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人有确凿证据证明另一方届时将不履行或不能履行合同的情形。
预期违约毕竟是合同履行期限还未到，其最终可能并不构成实际违约，因而与实际违约有根本的不同。这样，在违约补救的措施上，就不应简单地沿用实际违约制度了。英美法系国家长期判例的实践，形成了两个可供当事人选择的补救措施，即拒绝承认和承认。拒绝承认就是当事人一方在对方当事人有预期违约的表象时，拒绝承认为违约，等到合同履行期限届满而对方仍不履行的，就按实际违约追究对方的违约责任。对于无过错的当事人的这种选择，英国法院也是承认的。1855年英国的“艾活里诉鲍登”一案的判决，就是这种承认的表现。[13]这种补救方式的选择虽然可以获得更多的赔偿，但对于当事人来说，也要承担不可抗力等预期违约一方免责事项出现的风险。1855年英国的“艾活里诉鲍登”一案中的原告，就是因在合同履行期届满前出现了战争这一不可抗力的事项而得不到任何赔偿。承认就是承认对方预期违约的存在而提起诉讼，从而及时地解除合同，避免更大的损失。然而，提起预期违约之诉，虽可及时解除合同，但对于损害赔偿却与实际违约不同。因为在预期违约中，违约方侵害的只是合同当事人一方的期待利益，而没有造成实际的损害。因此，预期违约的损害赔偿要比实际违约的损害赔偿少得多。
英美法上的预期违约制度不考虑双务合同中债务履行的先后顺序，而在大陆法系债务履行没有先后顺序的双务合同中，如果发生预期违约制度中拒绝履行的情形，则同时履行抗辩制度无法予以解决。因同时履行抗辩制度是在债务履行期限届满时才能适用的，而履行期限届满后的一方明确拒绝履行，已是实际违约，要适用违约责任制度了。因此，拒绝履行形态，大陆法系无相应的制度来规范。如果债务履行有先后顺序之分的，先履行义务一方拒绝履行的，大陆法系的不安抗辩制度中的拒绝履行权也不能解决，因为不安抗辩制度中的后履行义务一方的拒绝履行权，也是在先履行义务一方的履行期限届满而不履行时，才能适用。后履行义务一方明确拒绝履行的，相当于其丧失或将会丧失履行债务的能力，在大陆法中可适用不安抗辩制度。当然，在不安抗辩制度中仅有财产恶化这一条件的国家，拒绝履行并非财产恶化，也就无法适用不安抗辩了。对于预期不履行的违约形态，如果是债务履行没有分先后顺序的双务合同，则既不能适用大陆法中的同时履行抗辩制度，也不能适用不安抗辩制度，因为不安抗辩制度只在债务履行分先后顺序的合同中适用。如果债务履行有先后顺序之分，预期不履行就相当于当事人将会丧失债务履行能力，可适用大陆法中的不安抗辩制度。由此可见，在债务履行没有分先后顺序的双务合同中，一方当事人拒绝履行或预期不履行的；在债务履行有先后顺序之分的双务合同中，先履行义务一方预期拒绝履行或预期不履行的；在债务履行有先后顺序之分的双务合同中，后履行义务的一方预期拒绝履行的，大陆法中的不安抗辩制度都无法涉及或无法很好地涉及。同样，英美法中的预期违约制度也仅能涉及大陆法不安抗辩制度中后履行义务一方预期不能履行的情况，对于其他丧失或可能丧失债务履行能力的情况，预期违约制度也不能解决。预期违约制度与不安抗辩制度是相互独立的，不能相互取代。我国《合同法》在规定了不安抗辩权的同时，也规定了预期违约（《合同法》第108条）。