保证的概念和特征
(一)保证的概念
保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。保证的目的就是为了确保债务人履行债务,如果不履行债务,担保人就应承担保证责任,从而使债权人的权利得以实现。因此,保证是合同担保的一种方式。在保证涉及的法律关系中,为债务人履行债务而作担保的第三人,称为保证人,被担保履行债务的债务人,称被保证人,主合同中的债权人又是保证合同的债权人。保证人在债务人不履行债务时所应承担的责任,称保证债务或保证责任。保证人与债权人根据保证合同所确定的关系称保证关系,被保证人是保证关系的关系人,而不是保证关系的主体。虽然,保证的设立一般都要有被保证人的委托,但在成立的保证关系中,被保证人是不能作为保证合同主体的。保证人与被保证人之间的关系是一种委托关系,与债权人无关,主合同中的债权人也不关心保证人和被保证人之间是何关系,因此,保证关系与委托保证关系是两个各自独立、互不关联的法律关系。将被保证人当作保证合同的关系人,是基于保证人和被保证人之间的委托保证关系而不是保证关系。那种认为保证关系是保证人、债权人与债务人之间的关系的观点是错误的。
(二)保证的特征
保证是债权人与第三人经过约定设立的一种担保方式,通常以保证合同的面目出现。这种合同与其他合同相比,具有以下几个特征:
1.从属性。保证的从属性是指保证附从于主合同,保证因主合同的存在或将来存在而存在,因主合同的消灭而消灭。设立保证的合同是从合同,保证合同中的保证债务是从债务,保证不能与主合同分离而独立存在。
保证的从属性,通常表现在以下几个方面:
(1)存续上的从属性。保证以主合同的有效成立为其存在的前提,以主合同的存续为存续条件。主合同不成立,保证合同也不能成立,主合同成立而无效或被撤销,保证合同也无效,不存在主合同,就无保证的存在。当然,在特殊情况下,对将来存在的合同也可进行保证,但这种保证实质是附条件的保证,即以将来合同有效成立为条件,仍然不能改变保证合同的从属性。(https://www.daowen.com)
(2)保证范围和强度上的从属性。保证的范围和强度原则上应与主合同债务相同,不得大于或强于主合同债务。由于保证设立的目的就是担保主债务的履行,大于或强于主合同债务的保证,既没有必要,也违反保证设立的本意。因此,从保证的从属性看,对于约定大于或强于主合同债务的范围和强度的,应缩减到主合同债务的程度。保证范围一般是指债务人履行债务的范围,如金钱债务的金钱数额。保证强度的决定因素就比较广泛,如债务履行期限的约定、债务利息的约定、债务责任的主观过错程度的约定等,都可构成保证的强度。
(3)移转上的从属性。即保证随主债权的移转而移转。因保证是为债务人进行的担保,目的是确保债权的实现。根据民法理论上的通常认识,债权的移转不涉及债务人问题,一般不需要债务人同意。作为从属性合同,保证人在决定是否保证时,只取决于被保证人的信任关系,而与债权人无关,即保证只负责确保债权的实现,而不管谁享有该项债权,其与所确保实现的债权是不可分离的。因此,所确保实现的债权移转,保证也随之移转。我国《担保法》第22条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”
(4)变更上的从属性。即指保证随主合同债务的变更而变更。当然,这种变更只能在保证范围和强度上缩小和减少,而不能扩大或增加,因为增加意味着新的保证的设立。但是,如果约定保证仅是对主债务的特定部分进行担保的,主债务的非特定部分的变更不影响保证责任的承担。对于主合同的变更,要使得保证随之变更,须有保证人的书面同意,否则,主合同的变更将直接导致保证向消灭的议程方向变更。这种变更上的从属性同其他方面的从属性不同。我国《担保法》第24条明确规定了这种从属性的特殊性。
(5)消灭上的从属性。指保证随主合同债务的消灭而消灭。例如,主合同债务因履行而消灭,保证也随之消灭。
2.相对独立性。保证债务虽从属于主合同债务,但并非成为主合同债务的部分,在从属于主合同债务的范围内具有自己的独立性。当然,这种独立性毕竟是从属于主合同的,因而,是相对独立的。这种独立性表现在保证范围和强度、保证变更和消灭的原因、保证效力、保证合同的内容等方面。
3.补充性。保证的补充性是指保证系对主合同债务人的债务履行能力的补充。债务履行能力可分为完全履行能力、部分履行能力和完全不履行能力。对于主债务人具有完全履行能力的,就不需要补充;而当主债务人不履行债务时,就要由保证人代为履行;主债务人部分履行时,保证人就要对没有履行的部分代为履行。事实上,就是在连带责任保证中,保证也只是起补充作用。因为连带保证责任的承担,须是在主债务人没有履行合同债务时始产生。
保证是一种典型的人保,即人的担保。从直观上看,这种担保是直接以人的信誉作标的而设立的。但是,人的信誉表现在交易上,是取决于该个人的财政的,财产的多少决定其信誉的好坏。从这个角度说,保证最终指向的还是保证人的财产,只不过是保证人的一般财产而已。