规则实例/9

第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

这是有关二审法院针对事实不清、证据不足的案件所作裁判之方式的程序规则。按照中国的司法制度，二审法院直接改判与发回原审法院重新审判在效果上存在明显的区别：前者意味着二审法院经过审理作出终审裁决；而后者则意味着二审法院宣告原审判决失去法律效力，案件重新回到一审程序。而在司法实践中，二审法院一旦作出发回重审的裁定，原审法院还有可能允许检察机关将案件直接退回公安机关补充侦查，使得案件从审判阶段一直退回到侦查环节。但是，在二审法院发回重审、检察机关退回补充侦查的时候，被告人的人身自由一直会受到持续的剥夺，羁押将随着办案期限的延长而无休止地延长。

尽管直接改判与发回重审具有如此明显的区别，但是，刑事诉讼法竟然没有对这两种裁判方式分别设定不同的条件和理由，而是直接授权第二审法院在改判与发回重审之间自行作出选择。结果，在大多数情况下，尤其是在第二审法院面临各方面压力的情况下，发回重审往往被作为一种转移矛盾、减轻压力的优先选择。(https://www.daowen.com)

通过分析上述刑事诉讼规则的实例，我们可以发现，无论是公安机关、检察机关还是法院，只要在行使某一处置权和裁决权方面拥有不受限制的自由裁量权，那么，这种权力必然存在滥用的危险。这是因为，与个人权利的行使不同，公共权力的行使往往会走向实用、方便、有效和节约成本的方向，而不会顾及最基本的个人权利保障和司法正义准则。尤其是在“公检法三机关”面临各种外在压力的情况下，这种自由选择权还会导致这些机构以迎合这些压力作为选择的目标，而外界的压力也因为程序规则存在这种自由解释的空间而有生存乃至增强的可能性。另一方面，“公检法三机关”所行使的上述自由裁量权，几乎都涉及对嫌疑人、被告人乃至其他当事人权利的影响，有些权力甚至直接关系到对当事人权利的处置。而在这种任意行使自由裁量权的过程中，嫌疑人、被告人以及其他当事人都没有参与决定过程的机会，也无从对这些机构的决定施加任何积极有效的影响。结果，这些行使自由裁量权的程序带有明显的行政程序的特征，而不具有最基本的诉讼形态，当然也就不符合程序正义的最低要求了。