先行调查原则

原则上，我国法律对于被告方申请排除非法证据的时间并没有作出限制，法院可以在开庭前和庭审中对此申请进行初步审查，并启动正式调查程序。但是，对于被告方提出的申请，法院究竟是要对这一程序事项进行优先调查，还是在对其他证据进行完法庭调查之后，再来审查证据的合法性呢？对此问题，最高法院一度确立了针对非法言词证据的“先行调查原则”，也就是在审理案件实体问题过程中，只要被告方提出了证据合法性问题，法院就要先行对该问题进行审理，并作出决定。[12]但是，在2012年刑事诉讼法颁布之后，最高法院通过司法解释又对这种裁判方式作出了改变，授权法院既可以在被告方提出排除非法证据的申请后，立即审查证据收集的合法性问题，也可以在法庭调查结束前一并进行这种审查。该法院甚至明确规定了在法庭调查结束前进行审查的情形。[13]

作为一项重要的诉讼原则，被告方一旦提出排除非法证据的申请，法院一般都要启动程序性裁判程序。这一先行调查原则一旦适用，究竟会带来哪些程序后果呢？

首先，可以肯定的是，被告方所提出的排除非法证据申请，具有暂时中止实体性裁判活动的效力。在法庭审理过程中，案件无论是处于法庭调查阶段，还是处于法庭辩论环节，只要被告方提出了排除非法证据的申请，法院都要停止对案件的实体审理活动，而优先审理侦查行为的合法性问题。其次，被告方提出的排除非法证据的申请，具有启动程序性裁判程序的效力。具体而言，只要被告方提出了这种申请，法院就要无条件地启动对该证据合法性的初步审查程序。经过这种初步审查，法院对侦查人员取证行为的合法性存有疑问的，还要启动正式调查程序。再次，程序性裁判程序一旦启动，法院就要持续不断地进行这种裁判活动，直至作出决定为止。特别是经过正式调查程序，法院最终认定侦查人员的取证行为属于非法行为的，就可以作出排除非法证据的决定。反之，法院无法确认侦查行为的非法性的，也可以拒绝排除有关证据。最后，只有在程序性裁判活动结束后，法院才可以恢复实体性裁判活动。具体来说，法院只有完成了程序性裁判的活动，并作出是否排除非法证据的决定后，才可以恢复实体性裁判活动，也就是恢复原来暂时中止的法庭调查或者法庭辩论活动。而假如所做的是排除非法证据的决定，法院在新恢复的法庭审理程序中就不能再援引那些被排除的证据，更不能将其作为定罪的根据。

先行调查原则的确立，实质上是将程序性裁判放置在优先于实体性裁判的地位。那么，为什么要确立这一原则呢？根据一些最高法院法官的权威解释，被告人及其辩护人一旦提出排除非法证据的申请，就意味着对证据收集的合法性存在异议，基于对当事人诉权的尊重，只有先解决这一争议，才能继续进行庭审。同时，只有当庭率先解决证据的资格问题，才能确定是否将其作为证据使用，进而对其进行法庭调查。[14]

应当说，这一解释体现了对证据取证合法性的重视，体现了尊重当事人诉权的理念。但为了更加深入地揭示程序审查优先原则的立论根据，笔者将从以下两个角度作出新的论证。首先，优先解决程序争议，再来进行实体问题的审理，这符合刑事审判的一般规律。只有在解决程序争议的前提下，法院对案件实体问题的审理才能有一个良好的环境。否则，控辩双方动辄提出程序争议问题，法院即便进行实体性裁判活动，也会反复地进行休庭，这既影响诉讼的效率，也会削弱法庭审理的集中性。被告方提出排除非法证据的申请，属于向法院提出了一个程序争议问题。法院假如不优先解决这一问题，被告方就有可能反复地提出这一申请，以至于影响实体性裁判活动的顺利进行。

其次，在优先解决证据的法庭准入资格的前提下，再来审查证据的证明力大小强弱问题，这符合证据审查的基本原理。任何证据必须优先具备法庭准入资格，然后才谈得上进行证明力的审查判断问题。从根本上说，被告方所提出的排除非法证据的申请，就属于对公诉方某一证据的法庭准入资格的挑战。这种法庭准入资格又被称为“证据能力”，是对证据证明力审查的前提条件。在控辩双方对某一证据的证据能力不持异议的情况下，法院固然可以直接进入对其证明力问题的审查。但在被告方对某一证据的合法性提出异议的情况下，法院假如率先对其证明力大小强弱问题进行实体审查，那么，法院就有可能对该证据的证明力产生直观的认识，以至于依据该项证据形成对被告人有罪的内心确信。在此情况下，再来讨论排除非法证据的问题，将变得毫无意义。(https://www.daowen.com)

但是，根据最高法院的司法解释，法院在法定例外情形下，还可以在法庭调查结束前处理排除非法证据的申请。这就意味着，被告方即便提出排除非法证据的申请，法院也不会中止对案件的实体性裁判活动，而是继续进行法庭调查活动。直到在其他证据的法庭调查结束之后，法院才可以启动对被告方提出异议的证据之合法性的审查程序，并在对该证据取证的合法性存有疑问的情况下，才可以启动正式的程序性听证程序。由此，法院对证据取证合法性的审查不再具有优先性，而不得不让位于案件实体问题的审理程序。

那么，最高法院司法解释确立的这些例外情形究竟是哪些呢？按照最高法院法官的解释，这主要是两种情形：一是被告方在开庭前就已经发现侦查人员非法取证的线索或者材料，但没有在开庭前提出排除非法证据申请的；二是存在多名被告人、涉及多个罪名、案情重大复杂或者具有重大社会影响的，或者多名同案被告人同时提出排除非法证据申请的。[15]

在上述前一情形下，法院不适用程序审查优先原则，对于故意拖延提出申请的被告方，带有一种惩罚或告诫的意味。这对于督促被告人及其辩护人及时行使诉讼权利，尽早提出排除非法证据的申请，具有一定的促进作用。而在后一种情形下，由于案情重大复杂，或者多名被告人同时提出排除非法证据的申请，法院假如动辄启动非法证据排除程序，就有可能中断庭审的顺利进行，影响诉讼的效率，也影响法院对案件实体问题的集中审理。

但是，最高法院司法解释除了对上述第一种情形明确规定不适用程序审查优先原则以外，对于第二种情形却没有作出明确的规定。这类情形是一些最高法院法官在学术著述中提出的。在相关司法解释的表述中，法院究竟在何种情形下要对排除非法证据的申请进行“先行调查”，而在何种情形下要放置在法庭调查结束之前进行程序审查，这仍然是不确定的。这显然给了法院较大的自由裁量权。

不仅如此，对于怠于行使诉讼权利的被告人动辄采取惩罚性的处理方式，或者以不影响诉讼效率为由，对重大复杂的案件不优先进行程序审查，这种制度设计的正当性也是容易引起争议的。事实上，法院在法庭调查结束前再来启动非法证据排除程序，其实际效果是令人质疑的。可想而知，在已经全面调查了公诉方已经提交的证据的情况下，合议庭成员势必对案件的犯罪事实产生了直观的印象，甚至会对被告人构成犯罪这一点形成了内心确信。在这种情况下，法院再来对被告方有关排除非法证据的申请进行什么“初步审查”或者“正式调查”，这究竟还有多大实质意义呢？这会不会带来一种程序性裁判活动的“流于形式”呢？