正当程序与犯罪控制视野下的程序性制裁

早在20世纪60年代，美国学者帕克（Herbert Packer）就从“正当程序”（Due Process）和“犯罪控制”（Crime Control）这两个对立的刑事诉讼模式的角度对排除规则作出过正负两方面的评价。在帕克看来，自从20世纪60年代美国联邦最高法院领导起“正当法律程序革命”运动以来，美国社会对于刑事诉讼程序就一直存在着两种对立的模式（models）。这两种模式有着各自不同的价值目标，也对于刑事诉讼程序的设计有着各不相同的认识。所谓“犯罪控制”，可以被比喻成一种“接力比赛”模式，强调对犯罪行为的控制为刑事诉讼程序的最重要功能；为达此目标，刑事程序的运行应当是富有效率的，也就是以尽可能少的资源投入获致最高的逮捕率和定罪率；该模式持一种有罪推定的观念，并对那种行政化的发现事实机制表现出特别的厚爱，强调对于警察的侦查和检察官的公诉尽可能少的设置法律上的障碍。相反，“正当程序”则属于一种“跨栏赛跑”模式，根据无罪推定的基本理念，它特别强调被告人在整个诉程序中处于“法律上无罪”的状态，刑事程序规则基本上属于法律为警察逮捕、检察官起诉、法官定罪所设置的一系列法律障碍，警察、检察官、法官如果不能成功地越过这些法律障碍，就不能顺利地进入下一诉讼阶段；该模式对于行政的事实发现程序表现出高度的不信任，而认为只有司法裁判程序才是约束警察、检察权力，为被告人权利提供救济的最佳制度安排。[34]

这两种模式的主张者对于非法证据排除规则采取了不同的立场。在“犯罪控制”模式下，警察在刑事侦查中注定是会犯错误的，刑事司法制度应当尽量减少这种错误的发生。不过，处理这种警察错误的方法只能是对那些个人隐私受到警察不当侵害的人给予民事赔偿救济，而对可能犯有错误的警察则通过纪律惩戒和教育的办法给予矫正。至于那种排除非法证据乃至宣告被告人无罪的救济方式，则是既不明智也无必要的。按照这种模式的主张，即使在对警察违法的受害者加以民事赔偿方面，法律也没有必要建立任何特殊的民事诉讼机制，普通的侵权诉讼机制就足够了。至于纪律惩戒和教育问题，只要按照任何一种官僚体系中所采取的那种维持职业道德准则的措施，也就足够了。作为“受害者”的被告人尽管可以启动这些程序，却与这些程序的运行并无直接的利益，因此也就没有必要过多地参与其中。对于排除规则，“犯罪控制”模式的核心理念是，证据取得的方式不应当成为法庭排除证据可采性的直接根据。因为除了非法所得的被告人供述以外，任何其他证据的取证方式并不影响其可信性和可靠性。“实物证据就是实物证据，这一点不因其取证方式而改变。”如果一个被怀疑非法持有海洛因的人，被发现在其厨房中藏有海洛因，这些被搜查出来的海洛因就应成为对其定罪的可靠证据，而不论这种搜查是合法的还是非法的。[35]

当然，“正当程序”模式则提出了相反的解释和论证。普通的救济方式对于防止警察非法搜查和扣押都是存在缺陷的。作为受害者的被告人通常无法对警察提起民事侵权诉讼；即使可以提出告诉，陪审团也极少能提供有效的救济；或者即使可以作出有利于受害者的裁判，这种裁判也无法生效执行。同样，纪律惩戒对于抑制警察违法也是无效的制度设计。因为警察通常会被鼓励快速、便捷地收集那些足以证明被告人有罪的证据；面对侦查的效率与侦查的合法性之冲突，警察机构内部所关心的是前者，因为，那种严格依照法律程序而实施的侦查活动一般都是低效率的。正因为如此，控制警察违法的唯一可行的方法就是剥夺违法者违法所得的利益。这就意味着任何非法所得的证据都不得被允许出现在法庭上；假如法庭错误地采纳了非法证据，整个有罪裁决就应该被推翻。不仅如此，任何由非法侦查行为所派生出来的其他证据（即所谓的“毒树之果”）也应被排除，否则，警察仍然会从非法侦查中获得非法的利益。甚至在法庭审判阶段，法官不仅可以排除非法所得的证据，还可以对那些存在严重违反法律程序问题的案件作出撤销起诉的裁决。[36](https://www.daowen.com)

自从帕克提出“正当程序”和“犯罪控制”的模式理论以来，至少在英美法学者的著述中，运用这种模式分析方法对排除规则、终止诉讼制度加以评价的观点相继出现。相比之下，“犯罪控制”模式所代表的是一种相对保守的刑事诉讼理论。在对待程序性制裁制度的问题上，这种理论认为，检验证据是否可以采纳的唯一标准是它的可靠性，也就是它对于证明案件事实的价值。对于侦查官员违法取证的行为，应当通过制裁违法官员和赔偿受害者的方式来加以救济，而不应一味地排除证据。如果非法所得的证据本身是可靠的，那么，它的获取方式并不能影响它的证据效力；在审判中排除可靠的证据，其后果必然是放纵真正有罪的人，并使得没有违法的警察与违法警察一起受到不公正的惩罚。相反，“正当程序”模式则体现了一种自由主义的理论。根据这种理论，避免警察从其违法行为中获得利益，是防止其违反法律规则的最佳方式。事实上，如果普通公民被要求遵守法律，那么，刑事司法官员本身就必须树立表率。否则，法庭对违法证据的采纳，就等于认同这种违反法律规则的行为，从而使司法制度受到污染。保守派的观点推崇犯罪控制和发现真相等目标，但是任何所谓崇高的目标本身都不能证明手段的正当性。法治社会的一个基本特征就在于手段须具备道德上的正当性，因此，必须通过排除非法证据等方式来为公民提供权利救济。[37]

当然，这两种观点并不是在所有问题上都持对立的见解。至少，对于那种以严重违法手段获得的证据，如以酷刑方式所获得的被告人供述，人们几乎都同意排除其可采性，而不论这些证据具有多大的证明价值。相反，对于那些较为轻微的程序违法行为，如警察在将被捕的嫌疑人提交法庭聆讯之前，违法延长了半小时的羁押时间等，也几乎没有人会主张将警察由此行为所获得的证据都加以排除。也就是说，对于警察以违法方法所得的证据，采取全部加以排除或者绝对不排除的态度，都是很难让人接受的。通常情况下，人们在确立排除规则时，需要考虑一系列复杂的因素，并对不同的利益加以审慎的权衡。比如说，在确定排除规则的范围和后果时，法律除了要考虑证据的可靠性及其对于证明案件事实的重要性以外，还兼顾了两个方面的因素：一是警察违法行为的严重程度；二是嫌疑人、被告人权利的性质和重要性。一般来说，对于情节严重、造成严重后果的警察违法行为，法官在是否排除非法证据方面的自由裁量权就小得多；而如果警察的行为侵害了公民的基本权利，那么，即使这种行为并不十分严重，法官也会考虑排除那些受到这种行为污染的证据。当然，在警察的违法行为并不严重、所侵害的公民权利也不十分重要的情况下，法官对于是否排除非法证据问题，会以证据的可靠性为基点，进行所谓的“利益权衡”的。[38]