制度夹缝中的程序性辩护
随着非法证据排除规则在我国法律中的确立，律师的程序性辩护空间逐步得到拓展。在申请排除非法证据方面，辩护律师可以通过积极的努力，说服法院启动庭前会议和正式调查程序，并可以围绕着侦查程序的合法性问题与公诉方展开积极的抗辩。可以说，程序性辩护已经具有了特有的操作方式，也具有了有别于其他辩护形态的独立目标。
但是，在非法证据排除规则的实施遇到困难的情况下，律师的程序性辩护也陷入了困境。无论是“非法证据”的模糊性、程序性裁判的附属地位、检察机关对证据资源的垄断，还是相关证据规则的缺失，都导致程序性辩护很难达到预期的诉讼效果。而这些制度缺陷的形成还跟刑事司法体制改革的滞后性有着密切关系。可想而知，在侦查机关和检察机关处于强势地位、法院既无法独立审理又不具有权威性的体制下，法院对于侦查程序的合法性如何进行公正而权威的司法审查呢？而对于检察机关提起公诉的案件，法院又怎么可能动辄接受辩护律师的申请，将部分指控证据予以排除甚至削弱整个公诉证明体系呢？[28]
尽管如此，我国律师界仍然坚持这种反守为攻的辩护方式，通过挑战侦查程序的合法性来说服法院作出有利于被告人的裁决。这一方面是因为侦查机关非法取证的情形确实具有相当程度的普遍性，另一方面也是因为辩护律师“为权力而斗争”的程序意识在逐步得到强化。在程序性辩护方面，律师界的努力既是积极的，也是惨烈的。在刑事辩护实践中，律师挑战侦查程序的合法性已经成为一种常态化的辩护活动。但是，律师要说服法院接受这种程序性辩护请求，却经常会遭遇重重困难。面对法院的不合作态度，极少数律师甚至不惜通过挑战法庭权威的方式进行抗争。但大多数律师还是采取了一种现实主义的态度，在各种制度的夹缝中，探索出一些颇具中国特色的辩护经验。表面上看，这些“辩护经验”大都有“不合乎法理之处”，甚至是对不公正司法现实的迁就和妥协。但是，从“有效说服法官”的角度看，律师的这种辩护方有时确实会有一些积极的效果，最终有利于维护委托人的利益。
一面是带有法治理想色彩的非法证据排除规则，以及与此相伴而生的“审判之中的审判”机制；另一面却是改革进程严重滞后的刑事司法体制，以及法院审判无法保持独立性和权威性的司法现状。这就是我国律师界困在其中的制度夹缝。在这种制度夹缝中，律师界唯有既保持“为权利而斗争”的强大意志，又具有在现行制度中寻求资源的智慧，才有可能说服法官追究侦查人员的程序性法律责任，又同时为非法侦查行为的受害者提供一些抚慰和救济。在我国，律师的程序性辩护要走上正常的轨道，可能还有很长的路要走。
[1]［美］艾伦·德肖微茨著：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第2页。
[2]［美］艾伦·德肖微茨著：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第49页以下。
[3]［美］艾伦·德肖微茨著：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第49页以下。
[4]参见陈瑞华著：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第53页以下。
[5]参见陈瑞华：“大陆法国家的诉讼行为无效理论——三个法律文本的考察”，载《政法论坛》2003年第5期。
[6]1999年11月24日，最高人民法院发布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，在第1条第2款中就明确将公安机关和安全机关的刑事侦查行为排除于行政诉讼的受案范围之外。
[7]关于民事诉讼中的诉权理论，可参见刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第248页以下；［法］让·文森，［法］塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第97页以下。
[8]［法］让·文森，［法］塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第97页以下。
[9]［法］让·文森，［法］塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第151页以下。
[10]［法］让·文森，［法］塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第199页以下。
[11]参见戴长林：“非法证据排除规则司法适用疑难问题研究”，载《人民司法（应用）》2013年第9期。
[12]参见陈瑞华著：《刑事证据法学》 （第二版），北京大学出版社2014年版，第126页以下。(https://www.daowen.com)
[13]参见罗国良：“《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的理解与适用”，载《人民司法》2014年第5期。
[14]根据最高人民法院2010年参与颁行的办理死刑案件证据规定，法院遇有被告方申请排除非法证据的，应当优先对此进行调查，只有在对此问题作出裁决后，才能恢复对案件的实体审理活动。而根据该法院2012年颁布的关于适用刑事诉讼法的司法解释，法院既可以在被告方提出排除非法证据申请后立即进行调查，也可以在法庭调查结束前再进行这种调查活动。参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第314页以下。另参见江必新主编：《〈最高人民法院关于使用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第103页以下。
[15]参见赵培显：“侦查讯问录音录像的证据效力与适用”，载《人民检察》2014年第5期。
[16]在2003年最高人民法院对刘涌案件的再审程序中，公安机关的侦查人员、监管人员、医务人员就曾提供了一些情况说明，这种“情况说明”被最高法院直接作为证明侦查人员没有实施刑讯逼供的证据。参见最高人民法院［2003］刑提字第5号刑事判决书。
[17]参见赵丽：“排除非法证据后被告人获无罪判决”，载《法制日报》，2011年10月14日。
[18]孔令泉：“国内非法证据排除第一案”，载《民主与法制时报》，2012年3月26日。
[19]参见刘晓虎：“文某非法持有毒品案”，载《刑事审判参考》，总第101集，法律出版社2015年版，第1～10页；范莉等：“尹某受贿案”，载《刑事审判参考》总第101集，法律出版社2015年版，第16～22页；管延青等：“李志周运输毒品案”，载《刑事审判参考》总第101集，法律出版社2015年版，第11～15页。
[20]参见管延青等：“李志周运输毒品案”，载《刑事审判参考》总第101集，法律出版社2015年版，第11～15页。
[21]参见陈霄等：“程序正义催生排除非法证据第一案”，载《法制周末》，2011年8月31日。
[22]参见赵丽：“排除非法证据后被告人获无罪判决”，载《法制日报》，2011年10月14日。
[23]2014年以来，笔者曾分别与江苏省律师协会和山东律师事务所刑事专业联盟进行合作，在充分听取辩护律师意见的基础上，总结了律师申请排除非法证据的辩护经验，起草了《辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引》。这两份指引性规范文件已经由这两个组织予以颁布实施。
[24]参见姜伟、田文昌、张军：“庭审中如何处理以刑讯逼供为由的翻供”，载《刑事审判参考》，2001年第6辑
[25]参见田文昌、陈瑞华著：《刑事辩护的中国经验》（增订本），北京大学出版社2013年版，序言。
[26]参见最高人民法院2015年颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，第六部分，“特情介入案件的处理问题”。
[27]参见最高人民法院［2003］刑提字第5号刑事判决书。
[28]参见陈瑞华：“司法审查的乌托邦——非法证据排除规则难以实施的一种成因解释”，载《中国法律评论》总第2期，法律出版社2014年6月版。