撤销原判制度的未来（1）——积极性程序违法行为制裁方式的重构
刑事诉讼法将撤销原判区分为绝对的撤销原判与相对的撤销原判，这一基本框架结构是没有问题的，应当继续坚持下去。但是，对于绝对的撤销原判事由，则应当加以适当扩充，使得那些严重损害公正审判的程序违法行为，都能被纳入撤销原判的对象。与此同时，还应当区分积极性程序违法行为与消极性程序违法行为，对于一审法院应对排除非法证据而拒绝排除的决定，二审法院也应当作为撤销原判的对象。以下对此作出具体说明。
原则上，对于相对的撤销原判理由，刑事诉讼法没有必要一一作出列举。原则上，只要初审法院的审判违背了刑事诉讼法所设定的各项程序规则，这种审判行为就足以构成一种“程序错误”。而上级法院在上诉审查中只要确认这种程序错误的发生对于其判决结果产生了直接的影响，则这种程序错误就可以成为上级法院撤销原判的依据。
但是，由于绝对的撤销原判理由会导致上级法院自动地作出撤销原判之裁定，因此，刑事诉讼法必须对这种理由作出明确的规定，并将其限制在明显的和重大的程序错误上面。而按照前面的分析，中国现行刑事诉讼法对于绝对上诉理由的设计，不仅保持了过度的开放性和不确定性，而且所明确列举的程序错误在范围上也过于狭窄。因此，在未来的刑事诉讼立法中，立法者对于绝对的程序性上诉理由需要重新加以设计，从而以较为明确的方式将那些最严重的程序错误都列举进来。
尽管现行刑事诉讼法就重大程序错误的列举存在不甚明确的缺陷，但立法者就“可能影响公正审判”的这一限制性规定，就决定了初审法院的程序错误只有在达到这一标准时，才有可能转化为绝对的程序性上诉之理由。这一标准显然是立法者无意之中为未来程序性上诉制度的发展所埋下的伏笔。而法学者在研究这一问题时，与其另起炉灶，重新设定新的重大程序错误之标准，倒不如利用现行刑事诉讼法业已确立的“公正审判”标准。
法院的审判过程一旦违反了程序正义的基本原则，不论其是否产生了不公正、不可靠的裁判结果，都将对公正的审判造成消极的影响。这就意味着这种违反程序正义的审判程序既不具有公正性，也不具有合法性和正统性，从而无法为人们所普遍接受。无论裁判结果正确与否，法院审判过程一旦违反了程序正义的原则，就足以带来一种诉讼程序上的非正义。换言之，未经公正的审判程序，任何裁判结论的形成都不具有正当性和合法性；所谓“公正的裁判结果”，其实已经包含了公正的审判过程本身。根据这些基本理念，审判程序违法的严重性应以其对程序正义价值的损害程度为判断标准，绝对的程序性上诉理由也应以这一标准来加以确定。大体上看，那些足以构成绝对上诉理由的程序错误可以有以下几类。
其一，初审法院违反了法定的审判管辖制度。
审判管辖是确定法院审判权的依据，涉及不同地区和不同审级的法院在对刑事案件行使审判权方面的权力划分问题。严格说来，法院对于某一依法不享有管辖权的案件进行审判，就等于在行使审判权方面不具有法律的授权，属于严重的违法审判。这种违法审判就如同某一不具备审判权的组织或个人违法从事审判行为一样，不应具有法律效力。不仅如此，假如某一法院对特定案件行使审判管辖权将会影响案件的公正审判，而该法院在当事人提出了明确的管辖异议之后，仍然无理拒绝当事人的诉讼请求并对该案件进行审判的，则这种审判就违背了裁判者的中立性原则，属于典型的程序不公正。
其二，初审法庭违反了法定的回避制度。
回避制度是防止那些与案件有着特定利害关系或社会关系的法官、陪审员参与案件审判的制度，也是裁判者保持中立无偏地位的诉讼保障。法官违反了回避制度，就等于一个不具有审判资格的法官充当了案件的裁判者，其审判活动当然应属于违法审判，这种法庭所作的裁判结论也就不具有法律效力。
其三，初审程序违反了公开审判原则。(https://www.daowen.com)
公开审判原则可确保法庭审判的过程保持公开性和透明度，也是社会公众监督审判过程、审判取信于民的制度保障。公开审判还是中国现行宪法所确立的一项基本司法原则。初审法院一旦违反公开审判原则，如对某一本应公开审判的案件进行了秘密审判，任意限制了社会公众参与旁听案件的机会，或者故意在参与旁听的人数、时间、地点和范围等方面作出无理的限制，那么，这种审判就不仅属于违法审判活动，而且还可能构成了一种违宪行为。
其四，初审法庭在组成上违反法律的要求。
法庭的组成方式是法院组织制度的关键内容。一个在组成方式上存在违法情况的法庭，根本就不具有从事司法审判的资格。例如，某一案件本应由合议庭负责审判，却由法官一人独任审判；某一合议庭本应由三名法官或者一名法官与两名陪审员组成，却在人数上违背这一规定；等等。这种违法组成的法庭既然不具有审判的资格，那么它所进行的审判活动也就属于违法的审判，其所作的裁判结论也就不具有法律效力。
其五，初审法庭没有举行某一法定审判程序，或者在某一依法应当参与的一方缺席的情况下举行了审判程序。
刑事诉讼法所设定的法庭审判程序，属于对法院审判活动所作的程序限制。严格说来，未经法律规定的完整的审判程序，任何人都不得被定罪和量刑。初审法庭假如没有按照法定的审判程序进行法庭审判活动，而是超越或者忽略了某一诉讼程序，那么，这就不仅剥夺了控辩双方全程参与裁判制作过程的机会，而且还导致法庭的裁判结论是经过不完整的法律审判程序而作出的。因此，不仅整个审判程序而且裁判结论本身都是不具有合法性的。另外，假如某一依法应当参与诉讼程序的一方，如合议庭成员、检察官、被告人、被害人、辩护人等，被剥夺了参与诉讼程序的机会，那么，这种审判程序就势必违反了那种“受裁判直接影响的各方应由机会参与裁判的制作过程”这一程序正义原则，其合法性也就不复存在了。
其六，初审法庭非法限制和剥夺了被告方的辩护权。
辩护权是被告人的一项基本诉讼权利，也是现行宪法所赋予被告人的权利。对被告人辩护权的非法限制和剥夺，不仅属于一种严重的违宪行为，而且还违反了程序正义原则。毕竟，无法充分行使辩护权的被告人，根本就无法充分和有效地参与裁判的制作过程，也无法对法庭的裁判施加积极的影响。当然，法庭对辩护权的损害有多种多样的情况，其中最典型的有：法院对应当提供法律援助辩护的被告人没有提供法律援助辩护；法院没有及时向被告人告知指控的罪名和理由，没有给予被告人必要的防御准备时间和机会，没有给予被告方进行庭审前的证据展示的机会；法院没有对那些不懂法庭语言的外国人或少数民族人士有效地提供翻译；法庭对于被告方提出的有关传唤证人出庭、调取新的物证、书证、进行重新勘验、检查或鉴定的申请，给予了无理拒绝；法庭没有给予被告方充分地对证据加以质证的机会；法庭没有有效地保障被告人进行最后陈述的机会；等等。这些限制或剥夺被告人辩护权的行为，都属于重大而明显的程序错误，对于公正审判构成原则上的损害。
其七，初审法院的判决没有说明裁判理由。
初审法院的判决没有说明判决的理由，或者裁判理由表达得过于含混、简单和不清楚，这都将损害司法审判程序的合理性和透明度，对公正审判造成消极的影响。因此，初审法院的判决只要不依法说明理由，其判决结论即使再“正确”，也不具备合法性和正当性。