程序听证制度的困境

尽管在书本法律中公诉方举证证明取证合法性的制度已经得到确立，但是，我国刑事司法实践的情况表明，这种证明过程经常是流于形式的，法院对非法证据排除问题的程序听证也经常难以发挥实质的作用。在大多数相关案件中，公诉方通过当庭举证可以很容易地完成对取证合法性的证明，而被告方要推翻公诉方的证据体系，则变得非常困难。那么，问题到底出在什么地方了呢？

在笔者看来，如同对侦查行为合法性的初步审查程序一样，正式调查程序也同样存在着法官滥用自由裁量权的问题。这主要表现在，对于公诉方提出的证据材料，我国法律没有对其证据能力作出合理的限制，公诉方随意提交的这类证据材料，法院不经过认真的审查就将其采纳为认定侦查行为合法性的证据。对于这一问题，我们可以常见的证据材料为例，依次加以具体说明。

首先来看侦查人员制作的讯问笔录。公诉方经常援引这类笔录来证明讯问活动的合法性。但是，这种由侦查人员对讯问过程所做的单方面书面记录，由于形成于秘密的羁押性讯问过程之中，因而经常是不完整和不准确的。而在非法证据排除程序中，被告方所要挑战的恰恰就是这类笔录的合法性问题，所要申请的也是将这类笔录排除于法庭之外。但假如法庭允许公诉方以这类笔录为依据，来证明讯问行为的合法性，那么，这岂不等于用有争议的讯问笔录来证明其自身的合法性吗？这种对公诉方证据的采纳，无异于抹杀了调查侦查行为合法性的实质意义。

其次来看侦查人员提供的“情况说明”。在我国司法实践中，公诉方责令侦查机关就侦查行为的合法性提供“情况说明”的做法，已经达到普遍化的程度。最高法院在2003年对刘涌案件的再审程序中，就曾援引公安机关的“情况说明”认定被告人受到刑讯逼供的情况不能成立，从而排除了被告方有关排除非法证据的申请。但可想而知的是，无论是侦查人员还是侦查机关，都不可能通过“情况说明”来承认自己存在着刑讯逼供等取证违法行为。这类说明类材料最多算作侦查机关否定存在违法取证情况的“声明”而已，它们不可能提供任何有关侦查行为合法与否的事实信息。假如法院允许公诉方当庭宣读这类“情况说明”，并采纳为定案的根据，那么，被告人如果也就侦查人员取证存在违法行为发表类似的“情况说明”，那法院为什么就不能采纳呢？(https://www.daowen.com)

再次来看录音录像的调查问题。迄今为止，最高检察院已经在检察机关自侦案件中确立了全程录音录像制度。2012年刑事诉讼法还将这一制度强制推广到所有可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，而对其他案件也建议推行这一制度。但是，遇有被告方申请排除非法证据的案件，面对被告方的强烈要求，公诉方一般都拒绝当庭播放那些记录讯问过程的全程录像，有的甚至拒绝将这类录像移交给法院。其实，作为全程记录预审讯问过程的视听资料，公诉方当庭播放录像可以有效地澄清侦查人员是否存在违法取证的情况。而在一些案件的程序性裁判过程中，法院却允许公诉方播放经过剪辑后的部分录像，或者对公诉方拒绝播放录像的情况听之任之。结果，法院在调查侦查人员取证合法性方面就放弃了一种证明力极强的证据材料。

最后来看侦查人员出庭作证问题。在被告方申请排除非法证据的绝大多数案例中，侦查人员都拒绝出庭作证，而以提交“情况说明”的方式来澄清被告方所提出的侦查人员取证不合法的问题。法院对于侦查人员出庭既缺乏必要的强制力，也没有对侦查人员无理拒绝出庭的情况采取惩罚性措施。结果，偶有侦查人员出庭作证的情况，也几乎都是法院于公安机关、检察机关通过内部协调的结果，而根本不具有普遍的制度意义。更何况，法院即便传召侦查人员出庭作证，也往往是一种“选择性执法”的结果，更多地出于应对上级法院的调研而召开“观摩庭”。而在以后的法庭审理中，法院也完全有可能不通知侦查人员出庭作证，而直接将其“情况说明”采纳为定案的根据。