程序法的独特制裁方式
在前面的讨论中，笔者从四个构成要素的角度，对五种程序性制裁的模式作出了简要的分析。当然，笔者所参照的文本主要是当代西方国家的具体制度设计，而基本上没有将中国的相关制度作为分析的对象。不过，中国现行刑事诉讼制度中业已存在的非法证据排除规则以及撤销原判、发回重审制度，其实就是沿袭前述第一和第三种模式而建立起来的。无论这两种制度在发挥程序性制裁之作用方面存在怎样的局限性，我们至少可以认为，一种通过“宣告无效”来制裁程序性违法行为的制度，已经出现在中国刑事诉讼制度之中，并逐渐成为一种有别于实体性制裁制度的独特制裁方式。有鉴于此，我们有必要深入到不同国家的制度设计和不同的程序性制裁模式的背后，全面讨论程序性制裁制度的基本属性。
要讨论程序性制裁的性质，我们必须首先确定一个可作为比较对象的参照物。根据前面的分析，“程序性制裁”代表了一种独特的追究法律责任的方式，它所对应的应是“实体性制裁”，也就是从实体上追究法律责任的方式。其实，现代社会的绝大多数法律，包括民法、行政法和刑法等典型的“实体法”，所确立的都是实体性法律责任。无论这些“实体性制裁”相互间存在多大程度的区别，它们相对于“程序性制裁”而言又都具有一系列的相似之处。因此，我们以下的讨论就将实体性制裁作为程序性制裁的参照对象，并透过对两种责任追究方式的差异，来深入揭示程序性制裁的基本属性。
首先，从所针对的违法行为来看，程序性制裁制度所要惩罚的是侦查人员、检察人员和法官在刑事诉讼过程中违反法律程序的行为。
一般情况下，实体性制裁所追究的都是违法者个人的法律责任，所针对的也是一般违法者的民事违法行为、行政违法行为或犯罪行为。换言之，实体性违法的主体都是不特定的行为人，既可以是普通的民众，也可能是国家工作人员。相对于实体性制裁而言，程序性制裁所针对的都是警察、检察官或法官违反诉讼程序的行为，而不是民事侵权行为、行政违法行为或犯罪行为；所要制裁的不是警察、检察官或法官个人，他们一般不会因为这种程序性制裁而承担民事的、行政的或刑事的法律责任；程序性制裁的实施，意味着法院直接宣告侦查机关、检察机关以及下级法院的诉讼行为违反法律程序，并令其承受了消极的程序性法律后果。
程序性制裁所依据的事实不仅是警察、检察官或法官存在程序性违法行为，而且是他们在刑事诉讼中破坏了刑事诉讼法所确定的基本法律准则，或者侵犯了被告人的基本权利。前面所分析的五种程序性制裁制度所针对的程序性违法行为尽管种类多样、形式各不相同，但几乎都是警察、检察官、法官在刑事诉讼中所存在的程序错误。例如，警察的非法搜查、非法扣押、非法监听、非法逮捕、非法讯问、非法辨认等行为，就属于非法证据排除规则的适用对象；警察、检察官的诱惑侦查、拖延诉讼、重复追诉等滥用诉讼程序行为，就可能成为终止诉讼制度的制裁对象；而初审法官侵犯被告人诉讼权利、损害公正审判的行为，就有可能成为上级法院撤销原判的直接依据。而在大陆法中，凡是刑事诉讼法典有“违反规则即告无效”之规定的违法诉讼行为，就有可能被法院以宣告无效的方式加以处罚。至于那种以解除未决羁押为目的的司法救济制度，就更是将那种不具有羁押理由或违反法律程序的非法羁押行为，作为制裁的对象。
当然，作为程序性制裁所惩罚的直接对象，警察、检察官、法官的程序性违法行为不仅具有形式上的违法属性，而且在实质上具有公共侵权属性或者破坏法治特征。特别是在英美法中，由于一般不存在完备、系统的刑事诉讼法典，因此，程序性违法的技术特征并不是十分明显。但只要一项侦查、公诉或审判行为严重侵犯了被告人的权利，尤其是侵犯了被告人十分重要的宪法性权利，那么，负责司法审查的法院就有可能作出排除非法证据、终止诉讼或者撤销原判等程序性制裁措施。不仅如此，一些程序性违法行为即使并没有明显侵犯被告人的重要权利，但如果违反了基本的法治原则，破坏了基本法治秩序，法院也有可能作出宣告无效之决定。例如，在法国、意大利等大陆法国家，诸如预审法官错误地充当了审判法官、法庭组成不合法、刑事诉讼跳跃了法定的侦查、预审程序等程序错误，尽管其公共侵权的属性不是特别明显，但由于破坏了基本法治原则，因而也被视为一种可被宣告无效的程序错误。法国学者甚至直接将这种无效称为“公益性无效”。[24]
其次，从实体性法律后果来看，程序性制裁所带来的是宣告无效的后果，也就是那些受到程序性违法行为之直接影响的证据、起诉、判决、行为以及羁押命令，不再具有法律效力，也不能产生其预期的法律后果。
实体性制裁的基本方式是追究违法者个人的民事责任、行政责任或者刑事责任，使得那些民事侵权者、违约者承担民事赔偿责任，行政违法者受到行政处罚，构成犯罪者被定罪科刑。与此不同的是，程序性制裁所带来的追究责任方式则是“宣告无效”。
所谓“宣告无效”，是指法院以权威的方式宣告那些受到程序性违法行为直接影响的证据、起诉、判决、羁押命令等失去法律效力，也不再产生预期的法律效果。例如，非法证据排除规则的实质在于非法证据被宣告无效，也就是不再具有可采性或证据能力；终止诉讼制度的适用所带来的则是有关起诉无效，有关该项起诉的刑事诉讼程序不再继续进行；撤销原判的实质则是原审判决无效。甚至按照大陆法中的诉讼行为无效理论，被宣告无效的诉讼行为将被视为“从未发生过”，任何一方都不得在诉讼中引用该项诉讼行为作为支持本方诉讼主张的依据。
对于与案件结局存在直接利害关系的警察、检察官而言，“宣告无效”的制裁方式带有“剥夺违法者违法所得的利益”之性质。毕竟，无论是排除规则还是终止诉讼制度，所针对的都是警察、检察官的指控证据或起诉本身，这种制裁所带来的要么是起诉被严重削弱，要么则是整个起诉被完全推翻。通过制裁使得警察、检察官证据、起诉被宣告为无效，使得他们所意图追求的诉讼目的和利益得不到实现，从而对于警察、检察官的诉讼利益产生程度不等的阻碍作用。而解除未决羁押制度的实施，所带来的是剥夺被告人人身自由状态的终结。而这种未决羁押措施的解除对于警察、检察官的诉讼利益而言，显然也是一种明显的损害。因为被告人在恢复人身自由之后将具有更加明显的对抗能力，其辩护的准备将会更加充分，辩护的效果也会更为明显。这对于检察官起诉的成功而言显然构成一种障碍。(https://www.daowen.com)
上级法院对下级法院存在程序错误的案件作出撤销原判之裁决，这一般不能被解释为“剥夺法官违法所得的利益”。毕竟，法官、法院与案件的结局一般不能存在直接的利害关系。但是，如果我们仔细考察撤销原判的后果，就不难发现这种制裁所导致的仍然带有对违反法律程序的法官加以制裁的意味。这是因为，上级法院以下级法院违反法律程序为由将裁判结论推翻，这一般会给下级法院传达三个方面的信息：（1）作为控辩双方上诉争议的对象，下级法院审判程序的合法性不仅受到辩护方的质疑，而且已经接受上级法院的司法审查；（2）经过上诉审查，上级法院宣告下级法院的审判程序存在重大的程序错误，或者侵犯了被告人的宪法性权利，或者破坏了公认的公正审判原则，这本身就属于对下级法院违法审判的一种谴责；（3）上级法院将原审判决加以推翻和撤销本身，等于否定了下级法院的审判结论，并实际确认了原审判决已经受到审判程序错误的直接影响。很显然，与排除规则、终止诉讼制度、解除羁押制度、诉讼行为无效制度一样，撤销原判制度对于作为程序性违法者的法官而言，也带有一定的惩罚、警戒、规训的意味。
仔细分析起来，与实体性制裁的逻辑构成要素一样，程序性制裁在实体后果上也具有双重性：首先，法院需要宣告警察、检察官、法官的某一诉讼行为违反法律程序或者侵犯了被告人的基本权利，这类似于实体性制裁中首先需要宣告违法事实的存在是一样的；其次，与实体性制裁所包含的制裁措施一样，程序性制裁的追究责任方式即是宣告无效。可见，“宣告无效”实施的前提是发现并宣告某一侦查、公诉或者审判行为违反法律程序。与此同时，法院宣告无效的一般不是违法诉讼行为本身，而是该违法行为所产生的具体结果，如非法所得的证据、滥用诉讼程序的起诉、通过违法程序所产生的裁判结论等。这些非法证据、非法起诉、非法判决、非法羁押命令都必须与程序性违法行为存在直接的关联性，直接受到程序性违法行为的影响。用英美法官所习惯的说法加以形容，就是这些非法证据、起诉、判决结论必须受到了程序性违法行为或者宪法性侵权行为的“污染”。
当然，程序性制裁还具有一种间接的法律后果：作为程序性违法行为“受害者”的嫌疑人、被告人，将因为法院宣告诉讼行为违法和宣告该行为的结果无效，而获得有利的诉讼结局。毕竟，这些程序性制裁所带来的无论是证据无效、起诉无效还是判决无效，其后果都是将检察机关提起的公诉予以推翻或者削弱，并最终使其代表国家追究犯罪、实现国家刑罚权的意图得不到实现。这是因为，法官一旦作出了排除控方“非法证据”的裁决，就至少意味着某一重要的指控证据被排除于法庭之外，而不能转化成为证明被告人有罪的证据。这轻则导致检控方的指控受到削弱，加大了该方获得有罪判决的难度，重则导致检控方指控证据的基础被瓦解，甚至直接导致该方证明被告人有罪的证据不足，法庭据此判定被告人无罪。而撤销起诉和推翻原审判决的裁决，则更明显地会带来被告人在法律上被宣告为无罪的结果。
再次，从法院在宣告无效方面的裁量空间来看，对于违反诉讼程序的行为，应当依据行为不完善或者瑕疵的严重程度，而不应按照等同划一的方式加以制裁，更不应当都采取宣告无效这种最为严厉的制裁方式。
根据前面所作的分析，几乎所有的程序性制裁制度都存在着“自动无效”和“自由裁量的无效”之别，而在大陆法中的诉讼行为无效制度中则存在着十分重要的“不可补正的无效”与“可补正的无效”之区分。这显然表明，法院对于情节不同的程序性违法行为确定了相应的不同程序性制裁后果：对于最严重的程序性违法行为或者宪法性侵权行为，法院可以自动地宣告无效，而没有任何自由裁量的空间和余地；而对于一般的程序性违法行为，法院则不一定都作出宣告无效的裁决，而必须考虑案件的具体情况，并对不同的利益进行权衡，然后才能作出选择。另外，对于最严重地侵害当事人诉讼利益或者破坏公正审判原则的程序性错误，法院可以宣告诉讼行为无效，并且不再给予利害关系人任何补救的机会；相反，对于仅仅存在一般程序错误的诉讼行为，法院尽管也可以宣告无效，却可以给予利害关系人很多的补救机会。
正如刑法中确立了罪刑相适应原则一样，刑事诉讼中的程序性制裁制度其实也存在着一种“程序错误与程序性制裁相适应的原则”。不仅最严厉的程序性制裁只能针对那些最严重的程序性违法行为，而且对于一般的程序性违法行为，法院还可以对是否宣告无效行使自由裁量权，并在不得不宣告无效的情况下作出可补正的附加条件。当然，在大陆法国家的刑事诉讼法典中没有确立宣告无效之后果的程序性违法行为，可能一般不会被宣告无效；而在英美法中，一旦法官对于某一程序性违法行为应否受到程序性制裁问题享有自由裁量权，则法官完全有可能在很多情况下拒绝作出无效之宣告。有些英美学者甚至批评说，所谓的“自由裁量的排除非法证据”，其实就等于“自由地不排除非法证据”。
最后，从适用程序来看，程序性制裁要通过一种独立的司法审查程序加以实施，这种司法审查程序相对于那种为确定被告人刑事责任问题而进行的实体性裁判而言，构成了一种独立的程序性裁判。
英国学者通常将非法证据排除规则的裁判程序称为“审判之中的审判”，将其视为一种“诉中诉”和“案中案”。其实，这不仅非常形象地指出了程序性裁判与实体性裁判的关系，而且揭示了所有程序性制裁在适用程序所共同存在的特征。
按照前面的分析，无论是排除规则、终止诉讼制度、撤销原判制度还是诉讼行为无效制度、解除羁押制度，在适用上都要举行一种独立的司法审查程序。这种将警察、检察官、法官诉讼行为的合法性置于裁判对象的司法审查程序，尽管发生在刑事诉讼程序过程中，属于法院为解决被告人刑事责任问题所举行的实体性裁判的派生程序，但它具有独立的诉讼当事人、独立的诉讼请求和裁判对象、独立的证据规则、独立的听证机制以及独立的裁判方式。首先，作为程序性违法行为之受害者的被告认为这种司法审查之诉的启动者，也就是所谓的“程序意义上的原告”；而被诉称实施了程序性违法行为的警察、检察官、法官实际成为被控告的一方，也就是所谓的“程序性被告”。其次，这种司法审查程序所要裁判的问题是警察、检察官、法官是否存在程序性违法行为或者相关的诉讼侵权行为，法院应否对该种程序性违法行为实施相应的程序性制裁措施。再次，为裁判这一问题，法院需要确定适当的程序性裁判方式，对于必须经过听证程序的事项还要举行专门的程序性听证程序，以便给予控辩双方当庭陈述本方意见和进行辩论的机会。复次，在这种程序性裁判过程中，法院需要确定相应的证据可采性之标准、证明责任分配原则以及相应的证明标准，以便使控辩双方有机会进行理性的辩论和对抗，也借此防止法官滥用其自由裁量权。最后，法院经过这种独立的司法审查行为，应就警察、检察官、法官是否存在程序性违法行为以及应否实施相应的程序性制裁措施的问题，作出专门的裁判结论，并给予利害关系人提出上诉救济的机会。