撤销原判制度的未来（2）——消极性程序违法行为的制裁方式

最高法院早在2010年就通过司法解释确立了针对非法证据排除问题的救济机制，允许二审法院对于一审法院拒绝启动初步审查程序的决定进行重新审查。2012年年底，最高法院在适用刑事诉讼法的司法解释中再次明确规定了二审法院实施司法救济的三种法定情形。但是，在通过上诉提供司法救济方面，却有两个基本理论问题有待进一步澄清：一是对于一审法院拒绝启动初步审查程序的决定，二审法院一旦发现确属错误的，究竟如何裁判？与此相似，一审法院假如对某一控方证据作出排除或者不排除的决定，二审法院经过上诉审查，认为这一决定是不成立的，那又将如何处置呢？究竟是维持原判还是发回重新审判呢？二是对于一审法院没有处置过的非法证据排除问题，二审法院能否直接作出排除非法证据的裁定？对于这两个问题，需要与程序性制裁的一般原理结合起来，才能给出理论上的恰当解释。(https://www.daowen.com)