对证据能力与证明力问题的“捆绑式”辩护

我国法院存在着“重实体、轻程序”的传统习惯，而在证据适用中则有着“重证明力、轻证据能力”的惯性思维。律师在程序性辩护中，纵然对侦查人员非法取证的事实作出了充分的论证，法官却经常不以为然，即便在没有太大外部压力的情况下，也不以取证手段违法为由作出排除非法证据的决定。但是，对于那些不真实、不可信的证据，即便它们是以合法手段获取的，法官也不会作为定案的根据。但对于那些尽管取证方式违法但仍具有可信性的证据（如以刑讯逼供手段获取的供述），法官在是否排除上就经常表现出犹豫不决的态度，甚至优先考虑证据的真实性问题。[24]可以说，刑事法官对于证据证明力的重视，要远远高于对证据取证合法性问题的关注。

面对刑事法官的这种思维惯性，律师界在从事程序性辩护时就采取一种特殊的处理方式。按照田文昌律师的经验，在程序性辩护中，律师在论证侦查程序存在违法现象的同事，还需要论证这种非法取得的证据很可能是虚假的和不可靠的，采用这些证据是有可能造成冤假错案的。这对于说服法官采纳程序性辩护意见有时是很有效的。[25]这种将证明力与证据能力加以“捆绑”的辩护方式，实质上所论证的是“非法证据”不真实、不可信的问题，法官对是否排除非法证据问题持有双重判断标准：一是侦查人员是否存在非法取证行为；二是这种非法取证是否影响了证据的证明力。根据很多律师的经验，在充分论证侦查人员采取了刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段之后，假如还能证明由此所获取的证据自相矛盾、与其他证据存在矛盾或者得不到其他证据的印证，那么，刑事法官采纳律师辩护意见的概率会大大提高。(https://www.daowen.com)