无害错误与有害错误

最高法院的司法解释对于一审法院拒绝审查被告方排除非法证据申请的决定，以及对于一审法院经过正式调查所做的排除或者不排除某一控方证据的决定，都列入二审审理的对象。但是，对于一审法院裁判过的这些事项，二审法院究竟要作出什么样的裁判结论呢？二审法院经过重新审理，究竟能否作出排除非法证据的裁定呢？

我国刑事诉讼法没有确立“中间上诉”制度，无论是检察机关还是被告方，都无法在一审法院就非法证据排除问题作出决定后，单独对此决定提出抗诉或上诉。对于是否排除某一控方证据的决定，一审法院只能将其与本案实体问题的判决结论一起，通过一审判决书作出统一的裁判。对于这一判决书，控辩双方也只能在一审程序结束后，统一向二审法院提出抗诉或上诉。而对于非法证据排除问题的审理，二审法院也只能将其与其他实体问题的审理一起，在一个统一的二审程序中加以完成。这种司法救济机制决定了二审法院作出二审裁决时，一般只能将程序问题与实体问题放在一起加以综合考虑。换言之，二审法院经过重新审理，即便认定侦查人员确实存在取证不合法的问题，也不能单独作出排除非法证据的裁决，而必须将此问题与本案的实体问题结合起来，作出统一的二审裁判结论。

结果，在二审程序中，程序性裁判问题就只能附属于实体性裁判问题，而在裁判方式上不能具有独立性。二审法院在审查一审法院排除或者不排除某一控方证据的决定时，只能从它对一审法院认定的案件事实是否产生重大影响这一角度考虑问题。经过综合考量本案的程序问题和实体问题，二审法院假如认为一旦纠正一审法院在排除非法证据问题的决定，将会直接影响一审实体判决的成立时，就可以作出撤销原判、发回重审的裁定。相反，二审法院假如认为即便就排除非法证据问题作出新的裁决，也不足以影响一审判决的成立的，就可以维持原判。可以说，二审法院对于非法证据排除问题的裁决，最终还是要统一到是否撤销原判的考量上面来。

既然如此，二审法院究竟应根据什么标准来作出撤销原判、发回重审的裁定呢？最高法院对此并没有给出任何现成的解释。笔者认为，只有将“有害错误”和“无害错误”的概念引入进来，将一审法院拒绝启动初步审查程序或者拒绝排除某一控方证据的决定，在认定其确实程序错误的前提下，审查该错误是否对一审判决所作判决的成立产生实质的影响，才能提供一个合理的解决方案。[3](https://www.daowen.com)

所谓“有害错误”，是指一审法院的程序错误被认定可能造成如此严重的后果，以至于影响一审法院认定的案件事实的真实性。在非法证据排除问题上，假如二审法院认定一审法院排除或者不排除某一控方证据的决定是错误的，并且这种错误的排除证据或者不排除证据，已经造成一审法院认定事实的错误，那么，二审法院就可以撤销原判，发回重审。最典型的例子是一审法院对于被告方提出的侦查人员存在刑讯逼供的问题拒绝启动任何初步审查程序，就拒绝了被告方的申请。在二审程序中，法院经过重新审理，认为侦查人员确实存在刑讯逼供行为，并且以此所获取的被告人供述也是不可靠的。一审判决所记载的犯罪事实主要是根据这一有罪供述所认定的。假如将这一有罪供述予以排除，那么，一审判决所认定的犯罪事实根本无法成立。在此情况下，一审法院拒绝排除被告人供述的决定，就属于有害错误。

而所谓“无害错误”，是指一审法院在排除或者不排除某一控方证据方面确实存在错误，但是，二审法院即便将这一证据排除与定案根据之外，也对一审判决的成立不会产生实质的影响。所谓程序错误的“无害性”，主要是指一审法院的程序错误不足以影响该法院所认定的案件事实的成立。例如，一审法院通过启动正式调查程序，最终将某一证人证言予以排除，并作出无罪判决。在检察机关提出抗诉后，二审法院经过审查，一审法院对该证人证言的排除是错误的。但是，即便将该证人证言重新作为定案的根据，公诉方的证据体系也照样无法证明公诉方所指控的犯罪事实。因此，一审法院这种错误地排除证人证言的决定，对于一审判决所认定的犯罪事实的成立是不会产生任何实质影响的，也就属于“无害错误”。