对三种排除模式的反思

强制性排除、裁量性排除以及瑕疵证据的补正构成了我国非法证据排除规则的三大基本模式。且不说这三种排除规则的实施效果如何，仅仅着眼于书本法律制度的设计来看，这三种规则就存在一些无法克服的结构性缺陷。

首先，刑事诉讼法将强制性排除适用于“刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述”以及“暴力、威胁等非法手段获取的被害人陈述和证人证言”。但在最高法院的司法解释，这种强制性排除又被延伸适用到诸如非法获取的鉴定意见、辨认笔录、物证、书证等证据上。这不禁令人产生疑惑：究竟刑事诉讼法所明文确立的非法言词证据才是强制性排除的适用对象，还是这种排除规则可以适用所有非法证据上面呢？正因为刑事诉讼法与司法解释发生了适用范围上的冲突，才造成司法实务界误以为只有刑事诉讼法所明文界定的非法言词证据才属于这种排除规则的适用对象，而司法解释所确定的其他非法证据则很难被排除于法庭之外。(https://www.daowen.com)

其次，裁量性排除明明予以赋予法官较大的自由裁量权，却又被设计成一种“可补正的排除”，使得法官在是否排除上达到随心所欲的地步。司法实践中这种裁量性排除极少得到适用，这就足以说明刑事诉讼法所确立的这种裁量性排除其实已经形同具文。其实，对于那些非法所得的物证、书证，法官假如经过审查，确认其非法取证的行为已经足以达到“严重影响司法公正”的程度，就应该将其排除于法庭之外了。那为什么刑事诉讼法还要继续给予公诉方进行程序补救的机会呢？这种程序补救不就等于承认即使侦查人员的非法取证行为严重影响司法公正，有关非法物证、书证都可以通过程序补救而转化为定案根据吗？

最后，对于公诉方提交的瑕疵证据，法院尽管可以责令其进行程序补正，但这种程序补救太过于简单草率，使得那些实施过程序瑕疵行为的侦查人员仅仅通过重新制作笔录或者给出解释或说明，就可以将这些程序瑕疵予以“治愈”，原来的瑕疵证据仍然可以被采纳为定案的根据。在司法实践中，遇有这种瑕疵证据，法官经常责令公诉方或者原侦查人员出具一份“情况说明”，简单地说明侦查人员不是故意违反法律程序，或者这种程序瑕疵没有造成严重后果。法院凭此书面说明就可以判定公诉方已经“治愈”了程序瑕疵，原瑕疵证据以及得到补正，可以被采纳为定案的根据。这种程序补救的简单草率，使得侦查人员无法承担较大的压力，也无法发挥遏制程序性违法行为、促使侦查人员遵守法律程序的功能。