实体性违法与程序性违法相分离的原则

过去，由于没有确立非法证据排除规则，法院对于被告方提出的排除非法证据的申请具有极大的自由裁量权。很多法官、检察官尽管并不明确反对排除规则，却将侦查人员非法取证的两个层面——也就是将“作为犯罪的警察滥用权力”与“作为程序性违法的警察滥用权力刑讯逼供”混为一谈了。尤其是在对“刑讯逼供”问题的处理上，就连最高检察院的检察官和最高法院的法官都有意无意地模糊了“作为犯罪的刑讯逼供”与“作为程序性违法的刑讯逼供”的界限。[10]结果，既然不承认“作为程序性违法的刑讯逼供”的独立性，那么检察官和法官就势必主张“刑讯逼供”问题应由检察机关专门立案调查，被告方所提出的“调查刑讯逼供”的申请就“转移了诉讼的主题”，被告方需要向检察机关进行举报，并提供相应的证据材料，刑事法庭也不能中断对被告人刑事责任问题的审理，而中间插入对侦查人员侦查行为合法性问题的审理。[11]

但是，自2010年以后，这种局面发生了很大变化。根据2012年刑事诉讼法的规定，对于侦查人员采取刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述以及采取暴力、威胁等非法手段获取的被害人陈述、证人证言，法院应当予以排除。但与此同时，我国刑法仍然保留了刑讯逼供罪的规定，对于司法工作人员“对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的”，依法追究刑事责任。同时，“刑讯逼供致人伤残、死亡的”，应分别依照故意伤害罪、故意杀人罪加以定罪处罚。

刑事诉讼法对“刑讯逼供”等非法取证手段确立了排除非法证据的后果，而刑法则对“刑讯逼供”以及暴力逼取证言的行为则确立了定罪量刑的后果。前者显然属于程序性制裁，后者则属于一种实体性处罚。可以说，我国法律第一次将“作为犯罪的刑讯逼供”与“作为程序性违法的刑讯逼供”区分开来，并将程序性违法从实体性违法中独立出来。

那么，对于作为实体性违法的“刑讯逼供”与作为程序性违法的“刑讯逼供”加以区分，在理论上究竟有什么意义呢？

在笔者看来，不对这两种违法行为作出明确的区分，就不可能将两种基本的诉讼形态区别开来。为确定侦查人员刑讯逼供的刑事责任问题，法院需要举行专门的实体性裁判。这种裁判以检察机关提起公诉为前提，并需要事先经过立案、侦查、审查起诉等完整的刑事诉讼程序。而法院经过法庭审判，所要裁判的主要是侦查人员的刑事责任问题。与此不同的是，为确定被告人的有罪供述是否属于其真实意愿的表达，法院需要审查侦查人员在预审讯问中有无刑讯、威逼等违法行为，从而判定侦查人员的行为是否构成程序性违法，并最终裁断被告人供述是否应加以排除。

不难看出，那种针对侦查人员刑讯逼供犯罪问题的诉讼活动，属于一种独立的刑事诉讼。尽管这种诉讼与侦查人员所调查的原刑事案件有着密切的联系，甚至可以说是后者所派生而来的，但是，它往往要在原刑事诉讼活动完成之后才会发生，并在诉讼程序上具有完全独立的形态。毕竟，在针对刑讯逼供案件所进行的立案、侦查、起诉和审判中，侦查人员、检察人员和审判人员仍要遵循与原刑事诉讼完全一致的诉讼原则和证据标准。因此，我们可以形象地将这种就刑讯逼供犯罪案件所进行的审判，成为“审判之后的审判”，也就是在原刑事审判结束之后就刑讯逼供问题所举行的独立审判。(https://www.daowen.com)

与此形成鲜明对比的是，法院就被告人供述笔录的证据效力所进行的裁判活动，不以追究任何人的刑事责任为目标，因此并不具有刑事诉讼的性质。这种裁判活动只解决被告人供述的可采性问题，即使是调查侦查人员的刑讯、威逼、引诱、精神折磨等问题，也主要是围绕着被告人供述的自愿性问题而展开的。因此，这种诉讼充其量只能算作一种以司法审查为形式的程序性裁判。而由于这种诉讼往往发生在原刑事诉讼程序之中，要么在审判之前展开，要么在法庭审判过程中出现，要么在上诉审程序中提出，而在该诉讼结束之后，法院还要继续进行原刑事诉讼活动，因此，它并不是一种完全独立的诉讼形态，而对原刑事诉讼具有明显的依附性。形象地说，有关被告人供述任意性以及非法证据排除问题的裁判，可以被称为“审判之中的审判”，也就是法院在审判被告人刑事责任问题的过程之中，就被告人供述的证据效力所进行的附带审判。

应当承认，上述两种诉讼尽管具有完全不同的形态，且与原刑事诉讼的关系也有着显著的区别，但两者仍然存在一些密切的联系。具体说来，在法院就被告人供述的证据效力作出裁判之后，侦查人员的刑讯逼供犯罪问题是有可能被继续诉诸司法程序的。例如，一旦法院在法庭审判过程判定侦查人员存在非法讯问行为，并作出了排除被告人供述笔录的决定，检察官完全可以此为线索，对侦查人员的刑讯逼供行为予以立案侦查，甚至在案件具备起诉条件时将侦查人员提起公诉。当然，这样做的前提是检察官确认侦查人员的刑讯逼供行为达到了严重的程度，并造成了严重的后果。这显然说明，“审判之中的审判”是完全可能牵连出“审判之后的审判”的。

但是，法院经过法庭上的司法审查活动，如果判定被告人供述笔录具备可采性，侦查人员没有实施任何非法讯问行为，那么，检察机关一般是不会据此发动针对侦查人员刑讯逼供案件的刑事追诉活动的。不仅如此，即便法院判定被告人供述不具有证据效力，侦查人员实施过一些非法讯问行为，检察机关仍然有权拒绝对侦查人员提起公诉。因为检察官可能认为侦查人员根本不存在刑讯逼供行为，而只有一些轻微的威胁、引诱、欺骗等非法行为，或者侦查人员即使实施过刑讯逼供行为，其刑讯逼供行为也没有达到情节严重的程度，而尚不符合提起公诉的条件。

由此可见，法院在排除检控方提交的非法证据之后，仅仅意味着法院对于侦查行为的合法性作出了否定的评价，但这不必然意味着侦查人员的刑讯逼供行为达到构成犯罪的程度，也不必然导致检察机关对侦查人员以涉嫌刑讯逼供犯罪立案、侦查和提起公诉。法庭就侦查行为的合法性所展开的裁判活动，最多只是为了解决被告人供述的证据效力这一程序性问题，而与追究侦查人员的刑讯逼供责任问题没有直接关系。