对程序性辩护的一些反思

究竟如何从事程序性辩护？律师在实施程序性辩护时究竟应采取怎样的辩护策略？之所以要提出这一问题，是因为程序性辩护在我国刑事辩护实践中存在越来越多的问题，在某些方面已经陷入某种误区之中。

从2010年以来，随着刑事司法改革的逐步推进，律师的辩护空间有所扩大，律师从事程序性辩护的热情逐渐高涨。在刑事辩护实践中，很多律师除了提出排除非法证据的申请以外，还经常申请法官、检察官回避，就法院的审判管辖权提出异议，申请法院延期审理，或者提出证人、鉴定人出庭作证的申请。但是，遇到法院不支持这种程序性辩护请求时，一些律师就采取一些程度不同的“极端举动”。他们要么直接挑战法官的权威，与法官发生直接的对立和冲突，甚至破坏法庭审理秩序，要么进行一种带有表演色彩的辩护行为，将法庭审理中发生的情况甚至辩护意见擅自发布到互联网或者其他媒体上，从而使法院承受较大的公共压力。有些更走极端的律师，甚至在法庭内或者法庭外采取诸如静坐、示威、行为艺术等诉讼程序外的抗争手段。一时间，“程序性辩护”几乎已经成了律师与法院进行非理性抗争的代名词。

应当说，一些律师就案件的诉讼程序问题与法院所发生的这种抗争行动，在一定程度上是由法官的不适当审判行为所引发的。甚至可以说，在大多数情况下，法官的不公正审判行为出现在先，律师的非理性抗争行为发生在后。有些不公正的审判行为还与刑事司法改革的滞后性存在直接的关系。例如，很多法院动辄以“没有出庭必要”为由，拒绝律师提出的证人、鉴定人出庭作证的申请；对于被告方提出的开庭审理的请求，二审法院不予理会，直接通过书面审理作出维持原判的裁决；对于律师提出的法官回避、变更管辖、延期审理等诉讼请求，法院更是直接拒绝，而不提供任何合理的理由……对于这种带有结构性和普遍性的不公正审判行为，辩护律师就连获得有效救济的机会都没有。可以说，一些律师之所以走上那种非理性抗争的道路，与刑事法官或法院发生直接的对立和冲突，在很大程度上是因为我国法律赋予法院太大的程序选择权和自由处置权，以至于使辩护方的诉权无法获得有效行使的空间。(https://www.daowen.com)

然而，一个走投无路的律师就诉讼程序问题所进行的这种非理性抗争，究竟要达到什么样的目的？一种动辄将诉讼程序问题诉诸公共舆论的律师，所提出的程序性辩护究竟要达到什么效果呢？按照刑事辩护的一般规律，自然意义上的辩护仅仅是指针对指控主张所做的简单申辩而已，而法律意义上的辩护则是指在中立的第三方面前，为推翻或削弱指控主张所进行的论证和说服活动。无论是被告人还是辩护律师，也无论他们持有怎样的辩护思路和辩护立场，所进行的辩护活动唯有同时达到两个目标才是富有意义的：一是推翻或者削弱刑事追诉方所提出的指控主张，二是说服裁判者接受本方的诉讼观点。律师的辩护假如无法推翻或者削弱公诉方的指控，那么，这种指控主张就会直接变成法院的裁判结论，辩护的成功就将是一句空话。与此同时，辩护律师假如从事实认定或者法律适用方面将公诉方驳得哑口无言，但仍然没有说服裁判者接受其辩护观点，那么，辩护照样没有达到其预设的理想目标。可以说，对于法律意义上的辩护而言，说服裁判者接受其辩护观点，才是辩护的最终目的和归宿，而这也是辩护方成功地推翻或者削弱公诉方指控主张的主要标志。正因为如此，人们才将刑事辩护视为一门“说服法官的艺术”。

前面所说的非理性抗争活动是不符合刑事辩护的上述规律的。首先，这种所谓的“程序性辩护”无法对公诉方的指控进行有效的削弱，更谈不上彻底推翻了。因为这种辩护方式将法官的行为或决定作为抗争的对象，而没有将公诉方的诉讼主张作为反驳或证伪的对象，造成一种辩护律师与法官进行交锋、公诉方“冷眼旁观”的奇特景象。当辩护律师不是将公诉方的诉讼主张作为防御对象的时候，整个辩护活动就失去了应有的假想敌，根本无法达到推翻或者削弱指控的效果。其次，这种“表演性辩护”根本无法达到说服裁判者的效果，甚至还有可能激怒刑事法官，其辩护效果会适得其反。因为这种辩护挑战了法官的权威，冒犯法官的尊严，将法官置于与辩护方直接对立的局面。刑事辩护的基本经验表明，这种不与法官进行对话、沟通和协商的辩护，是不可能说服法官接受其辩护观点的。而律师所作的这种不以说服法官为目的的辩护，除了会在法庭上制造“轰动效应”或者哗众取宠效果以外，是根本不可能取得法官同情和支持的。再次，这种动辄诉诸公共舆论的辩护会对法院的审判造成程度不同的压力，除了极为罕见的例外情形下法院可能因屈服压力作出有利于被告人的裁决，通常会造成法官与律师关系的紧张乃至对立，甚至酿成普遍性的辩审冲突。一些律师在一些复杂、敏感案件的辩护活动中，动辄采取一种民粹化的操作方式，将案件的信息和辩护意见任意公布到媒体上，期望借助于公共舆论来迫使法院接受自己的辩护观点。司法界对这种操作方式普遍持反对的态度，并从对个别律师的厌恶延伸到对整个律师界的反感，造成司法界提防辩护律师、律师界反感刑事法官的不正常局面。而当司法界与律师界失去基本的相互信任和尊重的时候，刑事辩护的司法环境将很难得到好转，而只会越来越趋于恶化。

由此看来，程序性辩护要达到较为理想的效果，还是应回到刑事辩护的本来轨道，将有效地说服裁判者作为辩护的目标和归宿，避免将辩护变成一种带有表演性的抗辩活动。而要做到这一点，就需要辩护律师管理好自己的情绪，克制住自己非理性对抗的欲望，尽量将辩护活动纳入诉讼程序的轨道中来。辩护律师应当秉承忠诚义务的理念，恪尽职守，做到尽职尽责的辩护，并对法官给予基本的尊重，遇有法官不采纳被告方的辩护意见或者在庭审有失公正之时，应尽量通过诉讼程序内的途径进行抗辩、获得救济。辩护律师要想最大限度地维护委托人的利益，唯有在诉讼程序内说服裁判者接受本方的诉讼主张，这才是“人间的正道”。但与此同时，法院也应对被告人、辩护人的诉讼权利给予基本的尊重和保障，维护审判的公正性，避免将刑事审判变成控审双方恃强凌弱的镇压活动。为此，还需要对刑事司法制度进行全面而深入的改革，以确保刑事法官本身既不违反法定诉讼程序，也不对侦查人员、公诉人的程序性违法行为姑息纵容，从而成为维护程序法制的楷模和司法正义的最后一道屏障。法院唯有为被告人、辩护人的程序性辩护提供较为理想的司法环境，被告方才能获得程序性辩护的基本空间，并将其辩护纳入诉讼程序的正常轨道中来。