案例/1

2000年9月18日，陕西省西安市人民检察院向西安市中级人民法院提起公诉，指控被告人吕西娟、杨清秀犯有故意杀人罪（未遂）。起诉书指控吕西娟在被告人杨清秀的唆使下，于2000年3月8日上午8时20分左右，“来到西安市中级人民法院朱庆林院长办公室，将办公室门反锁，指责、威胁朱庆林。当朱庆林提出要外出开会时，被告人吕西娟趁朱庆林不备，将其打倒在地，并抓住朱庆林的领带紧勒其脖颈，致朱庆林出现脑缺血昏迷，后被及时赶到的法院干警解救脱险。被告人吕西娟被当场抓获。”

同年10月20日和31日，被告人杨清秀两次向西安市中级人民法院提出申请，以该案件被害人为西安中院院长、案件由该法院管辖无法保证公正审判为由，要求西安中院“整体回避”和合议庭组成人员回避，但该申请被西安中院驳回。在此之前，被告人吕西娟及其辩护律师“请求异地公开审理”的要求，也被西安市中级人民法院以同样的理由予以驳回。两名被告人都向西安中院分别申请复议，但都又一次遭到驳回。经过开庭审理，西安市中级人民法院判决杨清秀、吕西娟犯有故意杀人罪（未遂），判处杨清秀有期徒刑15年，吕西娟有期徒刑13年。

案件进入二审程序后，吕西娟的辩护律师在上诉意见中提出西安中院审理此案违反刑事诉讼法第28条第4款的规定，本应回避而未回避。陕西省高级人民法院并没有采纳这一辩护意见。该法院未经开庭审理，仅仅通过书面审查就作出了［2001］陕刑一终字第65号刑事裁定书。该裁定书认为：“我国刑事诉讼法律所规定的回避制度是指个人回避，并没有规定审判组织或审判机关回避。本案受害人朱庆林是西安市中级人民法院院长，涉及本案的公正处理，但该案起诉到西安市中级人民法院后，朱庆林以自动申请回避并经审判委员会决定同意朱庆林回避。故吕西娟及其律师要求西安市中级人民法院回避本案审理的理由与意见不能成立。”最后，该终审裁定驳回被告人杨清秀、吕西娟的上诉，维持原判。[1](https://www.daowen.com)

在这一案件中，被告人以西安中院受理本院现任院长为“被害人”的刑事案件、审判违反回避制度为由，向该院提出了合议庭组成人员回避以及西安中院整体回避的申请，遭到了该法院的拒绝。本案的被告人既对第一审法院的定罪量刑不服，也对第一审法院违反回避制度的行为——也就是程序性违法行为——提出了上诉。然而，第二审法院仍然以案件“事实清楚”“证据充分”为由，不举行任何形式的开庭审判，而是通过法庭之外的阅卷、讯问被告人等活动，对案件作出了驳回上诉、维持原判的终审裁决。这种裁决意味着第二审法院不仅完全认可了第一审法院对被告人所作的定罪量刑判决，而且意味着该法院判定第一审法院并不存在程序性违法行为，其审判也没有违反现行的回避制度，从而拒绝实施任何程序性制裁措施。

案例1的情况表明，对于第一审法院违反诉讼程序的行为，第二审法院并没有给予足够的重视，更谈不上在确认其存在的基础上，作出宣告无效的裁决。看来，刑事诉讼法尽管确立了那种针对程序性违法的撤销原判、发回重审制度，但这一制度要得到实施，至少还存在两大障碍：一是第二审法院不举行开庭审判，不给予控辩双方当庭加以发表意见和进行辩论的机会，而是以秘密的、书面的和间接的审查方式，单方面行使了裁判权，从而使控辩双方无法有效地通过行使诉权，来制约和影响法庭的裁判；二是第二审法院对于一些剥夺被告人辩护权、损害公正审判的行为，经常以“法无明文规定为由”，拒绝宣告其程序违法的性质，从而使这类发生在一审程序中的程序性违法行为，无法受到有效的制裁。