瑕疵证据的补正
研究非法证据排除规则的人士会发现，中国刑事诉讼法在排除规则的适用范围上作出了两项重大的妥协：一是没有确立“毒树之果”规则，对于那种由非法证据所派生出来的证据没有作出排除性的规定[7]；二是确立了若干项“瑕疵证据的补正”规则，也就是对那些具有“程序瑕疵”性质的非法取证行为，法庭给予公诉方“予以补正”的机会，要么责令其重新实施某一取证行为，要么责令其对非法取证行为的发生作出合理的解释或说明，在确认该项侦查行为的“违法性”得到补正之后，就不再作出排除非法证据的决定。
对于瑕疵证据确立可补正的排除规则，这是中国刑事证据法独创出来的制度安排。事实上，前面所说的“强制性的排除”规则属于一种带有“极端性”的程序性制裁机制，一旦得到适用，就可能会导致侦查行为的合法性受到否定，导致公诉方的证据体系受到破坏，甚至导致公诉方追诉犯罪的努力归于失败。这种“不可补救”的宣告无效制度既然具有如此严厉的制裁后果，那么，在适用范围上就不能不受到适度的限制，使得那些最严重的非法取证行为承受这种严厉的程序性制裁后果。但是，对于那些带有“技术性违法”性质的“程序瑕疵”，法庭如果动辄采取“强制性的排除”，就显得违背比例性原则，使得宣告无效的制裁行为与非法取证行为的严重不相适应，并且容易导致其他重要利益受到不应有的损害。比如说，对于侦查人员的非法取证行为是无意之中实施的，没有违反重要的法律准则，没有侵犯重大的利益，也没有造成影响司法公正的后果的，法庭如果将有关证据予以排除，就可能损害被害人的利益，损害社会公众的利益，导致犯罪行为受到纵容，甚至造成实体法的实施受到阻碍。正是考虑到这些因素，最高法院的司法解释才对那些侦查人员具有“程序瑕疵”的非法取证行为，确立了这种“可补正的排除”规则。
在西方的证据法理论上，非法证据排除规则的适用一般遵守“要么全有，要么全无”（all or nothing）的游戏规则。法庭一旦作出排除非法证据的裁决，即意味着该项证据不得被采用为定案的根据。为避免法庭不当地适用这一规则，法律最多确立一系列的例外，要求法院对特定的非法证据不适用这一规则，或者确立法官的自由裁量权，给予法官通过考虑若干因素、权衡各项利益，然后再决定是否排除非法证据的权利。换言之，法院一经确认某一证据系属非法证据，就会作出排除或者不排除的裁决，而没有第三种选择。法院一般不会给予公诉方对有关非法证据予以补救的机会，更不会在审判阶段再给予侦查人员重新收集证据或者补充制作案卷笔录的机会。
当然，在排除非法证据以外的场合，特别是法院宣告撤销起诉或者上级法院撤销原审判决的案件，那种“可补正的无效”确实是存在的。比如说，在英美法中，对于检察机关滥用诉讼程序的行为，如违反迅速审判原则、造成被告人受到超期羁押的公诉行为，侦查人员滥用诱惑侦查措施的行为，或者对被告人的同一行为实施重复追诉、造成被告人受到双重危险的行为，法院可以宣告终止审理，责令检察官撤销起诉。但这种撤销起诉通常都是“无不利后果的撤销起诉”，也就是检察官对公诉程序作出必要的补正，仍然可以对被告人重新提起公诉。那种“有不利后果的撤销起诉”，也就是相当于宣告被告人无罪的撤销起诉，往往只适用于那些特别严重的程序违法行为，而在实践中很少适用。[8]再比如说，无论是英美法还是大陆法，对于初审法院违反法律程序的行为，上诉法院通常都可以作出撤销原判、发回重审的裁定，而一般不会在撤销原判后，直接改判被告人无罪。这里所说的“撤销原判”也就是宣告原审判决无效，而这里的“发回重审”其实也就是责令下级法院通过重新进行审判来对原来的程序违法作出补正的意思。[9]
大陆法中的宣告诉讼行为无效制度，也存在着违法诉讼行为的补正问题。在法国、意大利、葡萄牙，对于那些违法后果不严重的一般违法行为，法院可以作出“相对无效”的宣告。这种无效属于一种“取决于抗辩的无效”，相关当事人法定诉讼期限内向法院提出宣告无效的诉讼请求，是该种无效实施的程序前提。但这种无效也被称为“可补正的无效”，也就是说该项违法诉讼行为是可以得到补救和治愈的，这种补正和治愈的条件一般是：当事人在法定期限内未能提出无效之抗辩的；有关当事人明确表示放弃无效之抗辩，或者愿意接受该违法行为的法律后果的；那些涉及传唤、通知和送达等方面的无效情形，如果有关当事人出庭或者放弃出庭的……但是，对于某一非法诉讼行为，法院无论是宣告“绝对无效”还是“相对无效”，都可以在否定其法律效力之后，责令警察、检察官或者下级法院的法官重新实施该项诉讼行为。可见，“相对的无效”之所以被称为“可补正的无效”，是因为当事人通过放弃行使抗辩权等行为，就足以带来有关诉讼行为的违法性得到补救和治愈的后果。至于法院在宣告无效之后责令侦查人员、检察官重新实施该项诉讼行为的决定，则一般不被视为“诉讼行为的补正”。[10]
中国刑事证据法所确立的“瑕疵证据的补正规则”，与大陆法中的“可补正的无效”不是一个层面上的概念，而与英美法中的“无不利后果的撤销起诉”以及“撤销原判、发回重审”具有相似的性质。具体而言，这种“可补正的排除”得到适用的前提条件是，法庭经过程序审查过程确认侦查人员存在着非法取证行为，但既不作出排除非法证据的决定，也不作出不排除非法证据的决定，而是选择了第三条道路，也就是责令公诉方采取程序补救的行动，然后视这种补救的效果，再来决定是否作出排除非法证据的决定。在某种意义上，这种“可补正的排除”具有“附条件的排除”的意味，而这种“附条件”也就是要求公诉方进行必要的程序补救。(https://www.daowen.com)
需要注意的是，“瑕疵证据的补正规则”并不完全等同于“可补正的排除规则”。我国刑事诉讼法对于侦查人员非法取得的物证、书证，在适用“裁量性排除规则”的同时，也给予了公诉方和办案人员进行程序补救的机会。这就意味着所谓的“可补正的排除”，同时适用于瑕疵证据和非法物证、书证。从这一意义上，我国的非法证据排除规则又可以分为“不可补正的排除规则”与“可补正的排除规则”。也就是说，那些“强制性排除”都是“不可补正的排除”，法庭对那些严重的非法取证行为作出的是自动排除的决定，而不会给公诉方作出程序补救的机会。相比之下，对于那些适用“裁量性排除”的非法取证行为，尤其是非法收集物证、书证的行为，法官需要考虑多种因素，如违反法律程序的严重性、对公正审判的影响程度等，然后经过利益权衡才能作出排除与否的决定。在法官所要考虑的诸项因素中，有关非法取证行为是否可以“得到补正”的问题，属于其中一个非常重要的因素。
与此同时，“瑕疵证据的补正规则”所针对的则是非法取证情节较轻的“程序瑕疵”。所谓“程序瑕疵”，主要是指那些在程序方法、步骤、时间、地点、签名等技术环节存在违法情节的调查取证行为。这种技术手续上的非法取证行为，由于没有违反重大的法律准则，没有侵犯重大的利益，没有违反法律明文规定的禁令，也没有造成严重的后果，因此没有必要采取“强制性的排除”，而应给予公诉方予以补救的机会。
例如，侦查人员询问证人“没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的”，“询问证人的地点不符合规定的”，法庭可以将其视为收集证据程序上的瑕疵，并可以适用“可补正的排除”。又如，侦查人员讯问被告人时“没有签名的”，或者“首次讯问没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的”，法庭也可以将其视为程序瑕疵，并适用“可补正的排除”。
那么，在法庭确认侦查人员的侦查过程存在程序瑕疵并责令公诉方予以补正之后，公诉方究竟如何进行补正呢？根据司法解释的精神，公诉方的补正行为大体可分为两种：一是重新进行调查取证行为，二是对那些无法重新收集的证据作出合理的解释或说明。前者是指公诉人亲自或者责令侦查人员重新收集证据，如重新讯问被告人、重新询问证人、被害人或鉴定人、重新进行勘验、检查、搜查、扣押、提取、辨认等行为。通过重新调查取证，将有关证据再次以合法的方式收集起来，并重新提交法庭，要求法庭将其作为定案的根据。至于原来非法收集的证据，就可以弃之不用了。当然，这主要适用于那些有重新收集证据条件的情况。而对于那些由于时过境迁无法重新收集的证据，公诉方可以责令侦查人员作出合理的解释，以说明当初的程序瑕疵并不是有意造成的，而属于技术上的失误，或者这种程序瑕疵并不属于伪造证据的情况，也没有带来证据虚假的后果。公诉方通过这种解释或说明，意在让法官相信该证据的真实性和可靠性并没有因为取证方式上的瑕疵而受到消极的影响。
对于公诉方经过补正的非法取证行为，法庭究竟如何处置呢？在笔者看来，法庭应当对这种补正行为的有效性进行认真的审查，如果确认原有的“程序瑕疵”得到补正的，就可以拒绝被告方排除非法证据的申请，否则，就仍然保留排除非法证据的权利。例如，公诉方经过补正，无法使法官相信该证据可以被重新收集起来，而且该证据的证明力在很大程度上受到取证方式的影响。那么，法官就可以作出排除的决定。又如，公诉方经过解释，不仅无法使法官相信侦查人员是无意之中造成了程序上的瑕疵，反而令法官怀疑非法取证行为系属侦查人员的有意行为，或者侦查人员存在着明显的伪造、变造证据的行为，在此情况下，法庭仍然可以作出排除非法的决定。可见，从司法解释的制定意图上看，“可补正的排除”不应被理解为“经过补正后的不排除”，在是否排除非法证据问题上，法官只是将公诉方的补正情况视为一种需要考虑的因素，仍然可以经过自由裁量而作出是否排除的决定。