（三）证明标准

在确定了非法证据排除程序中的证明责任之后，我们需要对其中的证明标准作出理论上的解释。作为一项基本原则，公诉方对侦查行为合法性的证明需要达到最高的证明标准，也就是与证明被告人构成犯罪相同的证明标准；而被告人即便承担证明责任，也不需要达到最高的证明标准。对于这一原则，我国法律并没有给出明确的规定，但依据程序性裁判的性质和程序性证明的要求，我们可以对这一原则作出论证。

首先来看公诉方的证明标准。对于侦查行为的合法性，公诉方需要证明到“事实清楚，证据确实、充分”的最高程度。根据2012年刑事诉讼法，法院确认或者不能排除侦查人员存在以非法收集证据情形的，应当对有关证据予以排除。这里所说的“确认”，是指法院有足够证据确信侦查人员采用了非法取证的方法；而所谓的“不能排除”，是指公诉方对侦查行为合法性的证明并没有令法官排除合理的怀疑。可见，公诉方对于侦查人员取证合法性的证明，依法要达到与定罪标准相同的最高证明标准。不仅如此，在裁量性排除与瑕疵证据补正程序中，凡是公诉方需要通过程序补正方式承担证明责任的，也需要对取证非法或程序瑕疵的危害后果的都补正这一点，证明到排除合理怀疑的程度。

对于公诉方对侦查行为合法性要达到最高证明标准，一些研究者曾提出了质疑，认为这是一种不切实际的证明标准，公诉方不仅根本无法达到如此高的证明程度，而且这种高标准的司法证明也是不必要的。但在笔者看来，法律对公诉方的证明提出最高的证明标准，不仅是必要的，也是具有可行性的。

首先，公诉方对侦查人员取证行为合法性的证明，目的在于证明本方证据的证据能力，也是对被告人的犯罪事实承担证明责任的有机组成部分。根据无罪推定原则，公诉方要对所指控的被告人犯罪事实承担证明责任，并且要达到“事实清楚，证据确实、充分”的最高证明标准。只有达到这一证明标准，公诉方才能推翻无罪推定，说服法院作出被告人有罪的判定。与此相对应，公诉方要成功地证明被告人有罪，就必须将其所提出的各项指控证据的证明力和证据能力逐一加以证明，既要证明这些证据是真实的和相关的，也要证明这些证据是合法的。对于这种证明，公诉方也要提出证据证明到排除合理怀疑的最高程度。假如公诉方对于侦查行为的合法性不能证明到最高标准，法院对于有关证据的取证方式是否存在违法行为仍然存在合理的怀疑的，那么，这就意味着该证据的证据能力并没有得到令人信服的证明，由该证据所证明的案件事实能否成立，也无法达到排除其他可能性的程度。可见，对控方证据合法性的证明与对公诉方指控犯罪事实的证明，其实是局部与整体的关系。既然公诉方在对犯罪事实的整体证明方面要达到最高证明标准，那么，公诉方对本方证据的合法性所做的局部证明，当然也到达到这一标准。

其次，公诉方对侦查人员取证合法性证明到最高程度，是具有现实可行性的。公诉方在承担证明责任方面可以获得侦查人员的有效帮助。侦查人员对于侦查行为的过程一般都制作了各类笔录证据。包括被告人讯问笔录、证人询问笔录、勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单、证据提取笔录、侦查实验笔录、辨认笔录等在内的所有笔录证据，一般都记载了侦查行为的过程和所获取的证据材料，有的还有见证人的见证和签字。与此同时，检察机关对于自侦案件的讯问过程，还进行了全程同步录音录像，公安机关在侦查重大刑事案件过程中也要对讯问过程进行录音录像。这些笔录证据和录音录像无疑可以成为公诉方证明侦查行为合法性的有力证据。不仅如此，在未决羁押场所，检察机关还派驻专门负责监所监督的检察官，有机会接受嫌疑人的投诉，对侦查人员违法取证的行为进行及时调查核实；未决羁押机构对于侦查人员带嫌疑人出入监所的情况，还进行详细的记录，必要时还会进行身体检查并保留这种检查记录；检察机关为调查侦查人员取证合法性问题，还可以向看管人员、同监所的在押人员等进行询问。在穷尽上述各种调查手段的情况下，检察机关还可以传召侦查人员出庭作证，就侦查行为的合法性当庭提供证言。可以说，公诉方只要想对侦查取证的合法性进行取证和举证，就可以从现行体制中获得一系列的资源，具有相对有利的便利条件。法律要求公诉方对侦查人员取证的合法性证明到最高程度，可以最大限度地促使公诉方挖掘一切资源，收集足够的证据，做好应诉准备，来证明控方证据的合法性。这不仅在现行刑事诉讼制度中具有可行性，而且对于公诉方积极寻找相关证据还可以起到引导作用。(https://www.daowen.com)

那么，被告方在有限的承担证明责任的情况下，究竟需要达到怎样的证明标准呢？

如前所述，被告方在初步审查程序中对侦查行为合法性的证明，只需要达到令裁判者产生疑问的程度就可以了。这一标准大体相当于说服裁判者产生合理怀疑的程度。也就是说，被告方通过对侦查人员违法取证的时间、地点、人员、手段、过程和后果等事实信息的说明，提供了非法取证的事实线索，或者提供了必要的证据材料，这使得裁判者对侦查人员取证的合法性产生了疑问，并且仅仅通过阅卷和庭前会议中的听取意见，仍然不足以消除这些合理的疑问。在此情况下，被告方的初步证明即告完成，法院就可以启动正式调查程序。

在前面所说的裁量性排除程序中，法庭要经过三步式的司法证明活动。其中，法院在认定侦查人员对实物证据的收集存在违法行为的情况下，不能直接作出排除非法证据的决定，而是责令被告方对其危害后果承担证明责任，也就是证明违法取证达到“可能影响司法公正”的程度。对于这一证明责任，被告方也不需要达到排除合理怀疑的最高标准，而只需达到优势证据的程度就足够了。所谓优势证据，又可以称为“高度可能性”，是指承担证明责任的一方对某一事实成立的可能性，证明到超过该事实不成立的可能性的程度。换言之，在某一事实的成立与不成立两种可能性相比较的情况下，成立的可能性更大一些，这就达到了证据的优势。对于裁量性排除程序而言，被告方只要证明侦查人员违法取得物证、书证的行为，影响司法公正的可能性要大于没有影响司法公正的可能性，也就满足了这一证明要求了。