一、问题的提出

在刑事诉讼中，负责案件侦查、公诉和审判的官员一旦违反了法定的诉讼程序，究竟应承担怎样的法律责任，或者应在诉讼程序的层面上受到怎样的制裁？对于这一问题，中外法学者过去都很少作出过系统的分析和考察。中国学者最为关注的通常是非法证据排除规则问题，并对于这一规则的内涵、适用范围及其在中国法中的确立问题展开过讨论。应当说，排除规则作为一种具体的程序性制裁措施，是法院通过将警察非法侦查所得的证据排除于法庭之外的方式来惩罚程序性违法行为的一种制度。对排除规则研究的展开显示出中国法学者开始关注程序性违法的法律后果问题。但是，由于受研究视野和研究方法的限制，法学者对于警察、检察官、法官违反法律程序的法律后果问题，还没有给予充分的重视，更缺乏深入、系统的法理分析。这种研究深度的不足和反思性思维的欠缺必然导致有关制度设计的粗糙和规则实施的不尽如人意，也从根本上限制了程序性制裁制度在中国的进一步发展。

相比之下，这一问题在西方法学界较早引起了重视，并有一系列研究论著。其中，英美学者对于非法证据排除规则以及宪法性侵权的程序救济问题给予了高度重视，对于其他程序性救济措施也作出过一定的研究。但是，对于程序性违法的法律后果问题，英美学者同样很少从整体的角度展开分析，而往往局限于对具体程序性制裁措施的实证分析。而长期以来，在法国、德国等大陆法学者的论著中，有关刑事诉讼行为的无效理论一直占据着极为重要的地位。但对这一理论的研究明显偏重于概念分析和规则运用问题，而少有深入解释其法理根据的论述。至于那种站在两大法系理论和制度之上，从较为宏观的角度阐释程序性制裁之哲学基础的研究，则无论中外都属于凤毛麟角。

但是，随着对西方刑事诉讼制度以及相关诉讼理论了解的日渐深入，也由于对中国刑事司法实践观察得越来越细致，法学者确有必要全面思考程序性违法的法律后果问题，尤其需要对作为一种特殊法律责任的程序性制裁问题作出整体上的理论分析。只要我们不满足于简单的技术性考察和“拿来主义”式的对策研究，而打算思考这一规则背后的理论基础的话，那么，我们就有必要重新讨论以下几个基础性问题：法庭对非法证据的排除，究竟是在表达怎样的制裁方式？在排除规则之外，是否还有其他重要的制裁程序性违法行为的方式？而在这些具体的制裁方式之上，是否存在着一种普遍适用的程序性制裁之哲学，使得宣告无效成为法院制裁警察、检察官乃至下级法院之程序性违法行为的有效方式……

近年来，随着中国刑事诉讼法和相关司法解释对于非法证据排除规则的部分确立，有关排除刑讯逼供所得的“非法证据”问题也越来越受到法学者的关注，并成为一种新的律师辩护策略。而由于现行的“非法证据排除规则”不仅在制度设计上还极不成熟，而且在实施上也陷入极为艰难的境地，因此一种全面“引进”排除规则的立法努力正勃然兴起，并势必成为影响未来刑事诉讼制度改革的重要因素。但是，假如不站在更高的角度思考程序性违法及其治理方式问题，而只是就事论事地议论排除规则的引进和移植问题，那么，我们很可能会在以下几个基本问题上陷入困惑：中国法真的能容忍排除规则的存在吗？中国现行的司法制度以及法律理论真的能接受这种通过宣告诉讼行为无效来制裁程序性违法的哲学吗？中国人真的能认同这种“为维护程序法之实施而不惜牺牲实体正义”的观念吗……(https://www.daowen.com)

看来，我们不论是否愿意对程序法的意义、程序法的实施方式以及实体法与程序法的关系等理论问题发表意见，都难以回避刑事诉讼制度发展中所面临的一个基础性问题：对于警察、检察官、法官在刑事诉讼中违反诉讼程序的行为，我们究竟是采取容忍的态度，从而维护实体正义的实现，还是通过宣告无效的方式来维护程序法的实施，却要因此损害或者牺牲实体正义的目标？如果说在一些具体诉讼程序的改革问题上，实体法与程序法在实施上可能存在一些对立的话，那么，在对违反诉讼程序行为追究程序性法律责任问题上，两者的冲突则可能达到极为尖锐的程度。而对于这种冲突的解决方式则足以显示出一个国家对待诉讼程序和程序正义的基本态度。

从书本法律上看，中国现行刑事诉讼法和最高法院的司法解释不仅确立了非法证据排除规则，还建立了“撤销原判、发回重审”制度。所谓“撤销原判、发回重审”，是指上级法院对于初审法院违反法定诉讼程序的审判活动所采取的推翻原审判决的制裁制度。这是两审终审制度背景下上级法院审查下级法院审判程序合法性的重要方式。[1] 而在司法实践中，被告人及其辩护人以一审法院存在审判程序违法情况为由，在二审程序中提出辩护意见的案件，则呈现出逐渐上升的趋势。面对这种法律制度和司法实践情况，具有强烈问题意识的法学者需要反思：我们在程序性制裁问题的研究上要不要作出自己的贡献，以及我们究竟能作出什么样的贡献？

有鉴于此，本书拟对程序性制裁制度的法理基础做一初步的分析。笔者首先要讨论程序性制裁的概念和意义，并通过比较分析程序性制裁的几种模式，来揭示出程序性制裁制度在追究程序性法律责任方面的独特之处；然后，笔者将重点论证程序性制裁制度的基本诉讼功能和制度优势，同时也分析这种以宣告无效为特征的程序性制裁制度的主要局限性，以及未来建立相关替代性制度的可能性。最后，笔者将对程序性制裁制度作出总结性评论，并对这一制度未来的发展方向提出若干意见。