撤销原判制度的价值
发回重新审判究竟有无实际的意义，这固然是我们反思撤销原判、发回重审制度的一点重要的着眼点。但我们需要进一步反思的是：上级法院在以原审法院存在程序错误为由撤销原判之后，难道就只能发回重审，而没有其他的选择了吗？难道上级法院对原审判决宣告无效的结果，就只有发回重审这一种方式吗？
要回答这些问题，我们需要简要考察初审法院违反法律程序的性质。一般来说，原审法院对法律程序的违反，要么侵害了被告人的诉讼权利甚至宪法性权利，要么破坏了公正审判和程序正义的基本准则。至少，这种行为在形式上违反了现行的国家程序法，属于对现行法律秩序的破坏。既然初审法院的审判已经造成了上述诸多方面的消极法律后果，那么，“撤销原判、发回重审”制度究竟使它受到怎样的惩罚呢？首先，上级法院对原审判决的撤销，显示出原审判决被宣告无效。这种“因为程序违法而宣告判决无效”，显然属于一种制裁措施。其次，上级法院还将案件发回原审法院重审，从而责令其在纠正原来的程序错误的前提下，对案件进行一次新的审判，并作出新的判决结果。这种责令重新审判的行为显然也属于一种对初审法院的训诫。
但是，这样的宣告无效方式真的能算作一种程序性制裁措施吗？为便于说明问题，我们可将撤销原判、发回重审制度与非法证据排除规则和撤销起诉制度作一对比分析。一般说来，非法证据排除规则作为一种程序性制裁方式，其显著特征是“因为警察违法就宣告控方证据无效”，也就是将有关的非法证据排除于法庭之外，使其不再具有可采性。与此相似，英美法中的撤销起诉——尤其是那种“有不利影响的撤销起诉”——则导致检控方提出的公诉失去法律效力，法院以检控方严重侵犯被告人权利或者滥用诉讼权利为由，终止案件的审理程序，使得被告人受到法律无罪的裁决结果。可见，无论是排除规则还是撤销起诉制度，其作为程序性制裁措施，都有一个明显的特征：法院之所以将有关的证据视为“非法证据”，将有关的起诉视为“非法起诉”，就是因为这些证据和起诉都已经受到程序性违法行为的“污染”。因此，法院在排除非法证据的时候，绝对不会责令侦查人员重新实施有关侦查行为，而对于那些存在重大程序错误的起诉，也不会责令检察机关重新提起公诉。法院所要做的只有彻底宣告这种证据和起诉失去法律效力，也就是被排出的证据不得再作为起诉的依据，被撤销的起诉要么不得再行提起，要么在重新提起时要受到严格的程序限制。
但“撤销起诉、发回重审”制度则所有不同。上级法院在撤销原审判决之后，竟然一律主动将案件发回下级法院重新审判。这对于一般的存在程序错误的案件或许是可以理解的。毕竟，上级法院所考虑的是初审法院尽管在审判程序上存在法律错误，但这种案件最终是否因为有关程序错误的纠正而出现新的判决结果，这确实需要法院的重新审判。上级法院通过将案件发回重审，使得案件的事实认定和法律适用问题获得一次重新审查的机会，也使得原审程序错误对于判决结果的影响获得仔细的评估。这种做法应当说是较为慎重的。但是，对于那些存在重大而明显的程序错误的案件来说，上级法院假如在撤销原判之后仍然发回重审的话，这就无疑等于让原审法院自行纠正自己的程序错误，并在消除程序错误的前提下，对于被告人是否有罪、应否判刑的问题进行一次重新审判。于是，被告人就因为原审法院的法律错误而不得不被动地接受一次重新的起诉和重新的审判，其前途和命运再一次处于不确定和待判定的状态。这对那些没有任何错误的被告人是否公平呢？难道初审法院所存在的程序错误非要由被告人来承受不利的结果吗？
笔者过去曾对上级法院以“事实不清”“证据不足”为由发回重审的做法作出过一些反思，认为这种裁定方式客观上使被告人因为同一行为而受到两次以上的重复追诉，因而违背了“一事不再理”原则。其实，二审法院以一审法院违反法律程序为由发回重审的行为，不也是因为初审法院的法律错误而使被告人因同一行为而受到重复追诉和重复审判吗？原则上，被告人既然已经受到了检察机关的起诉和法院的开庭审判，法院就应对其刑事责任问题作出权威的裁判。被告人为什么不是因为自己的原因而要接受这种重复审判，从而长时间地处于被追诉的状态呢？(https://www.daowen.com)
另外，二审法院因为初审法院的法律错误而作出撤销原判、发回重审的裁定，这可能使得被告人受到连续的两次伤害：第一次发生在初审法院违反法律规定的诉讼程序，影响了案件的公正审判，从而使被告人受到一定的诉讼伤害；第二次则发生在原审法院对于被告人再次进行刑事审判，从而使被告人因为同一行为而受到双重危险。尤其是那些一直受到未决羁押的被告人，甚至还会因为这种程序性上诉的成功而使自己的人身自由受到更长时间的剥夺。这对被告人而言，显然是得不偿失的上诉成功。在建立一种更为公正的程序性上诉制度过程中，我们如何防止被告人受到这种二次伤害，以避免被告人因为上诉的成功而受到更为不利的对待呢？难道这不是一个值得关注的问题吗？
需要反思的还不止是被告人受到不利对待的问题。这种“撤销原判、发回重审”制度对于有效地预防初审法院的程序性违法行为而言，也未必是一种成功的程序性制裁方式。一般说来，排除规则的合理性尽管颇受争议，但它是通过剥夺违法者（侦查官员）违法所得的利益（非法证据）的方式，来发挥其程序性制裁作用的。撤销起诉制度尽管在英美法中适用范围不大，但它也是以撤销起诉、终止案件审判程序的方式，来发挥其“釜底抽薪”之效果的。相反，“撤销起诉、发回重审”制度却对违反法律程序的法院仅仅采取撤销其判决但允许重新审判的“制裁”，负责重审的法院照样可以对被告人进行重新审判，也照样可以对案件事实作出重新认定，从而完全有可能对被告人作出新的定罪科刑之判决。假如负责重审的法院经过重新审判，又对被告人作出了与那已被撤销了的原审判决相差无几的判决结果，这对于犯有程序错误的法院来说，岂不是一种无形的激励和怂恿？而对于二审法院对下级法院程序错误的制裁下效果来说，也岂不是一种绝妙的讽刺？
看来，“撤销原判、发回重审”制度对于制裁法院的程序错误而言，并不具有天然的合理性，而完全是可以进行深入反思的。或许，这种从价值合理性和实效性方面所做的质疑和批评，有助于提醒我们“不要将任何制度视为当然合理的”，并促使我们重新思考审判程序违法的法律后果这一问题，从而有可能提出新的理论思路。