“拟制的非自愿供述”的出现

在2013年公布的那份有关防范冤假错案的法律文件中，最高法院除了在“刑讯逼供”之外列举了若干种典型的非自愿供述情形之外，还将两种新的非法供述列为非法证据排除规则的适用对象：一是没有在法定羁押场所进行讯问所获取的被告人供述；二是未依法对讯问过程进行全程录像所获取的被告人供述。[16]

应当说，与该文件所列举的“冻”“烤”“晒”“饿”“疲劳审讯”等都不相同，这两种非法供述并不属于“典型的非自愿供述”，因为它们与侦查人员的刑讯逼供等强迫行为没有直接的关系，而仅仅属于侦查人员在讯问嫌疑人时没有遵循特定的法律程序。但是，这些讯问行为不仅具有形式上的违法性，还侵犯了一些新的价值和利益。例如，侦查人员在法定羁押场所以外的地方进行了讯问，这种行为本并不属于强迫取证行为，却很容易助长刑讯逼供行为的发生。经验表明，与在法定羁押场所的讯问相比，在羁押场所以外的地方所进行的讯问活动，既没有监管人员的监督和制衡，也缺乏专门的录音录像设备的监控，因而更容易发生刑讯逼供等违法取证行为。侦查人员一旦进行这样的讯问，就将嫌疑人置于十分危险的境地，使其基本权益无法得到保障。

又如，侦查人员没有对讯问过程进行全程录音录像，这也属于明显的程序性违法行为。但与此同时，对全程录音录像规则的违反，还使得被讯问人陷入极度危险的境地。因为在只有侦查人员与嫌疑人双方在场的讯问环境中，录音录像可以起到见证整个讯问过程合法性的作用。这对处于弱者地位的嫌疑人构成了一种人身安全的保护，也对作为强者的侦查人员构成了一种制衡机制。假如侦查人员没有对讯问过程录音录像，那就很难避免侦查人员的暴力取证行为；假如侦查人员只对讯问过程进行了有选择的录音录像，那也很难避免侦查人员对讯问过程进行任意取舍，从而规避了自己的暴力取证行为。凡此种种，没有录音录像以及只有部分录音录像的讯问过程，更难以禁止侦查人员刑讯逼供等非法取证行为的发生。

由此可见，上述两种“非法取证行为”只是容易纵容侦查人员刑讯逼供行为的发生，但它们本身既不等于刑讯逼供行为，也不属于明显带有强迫性的非法讯问行为。既然如此，为什么还要对这些行为适用强制性排除规则呢？(https://www.daowen.com)

实际上，这些本身并不具有强迫取证性质的侦查行为，属于一种“拟制的强迫取证行为”，由此所获取的有罪供述也可以被称为“拟制的非自愿供述”。之所以作此定论，是因为侦查人员只要存在这些非法讯问行为，就相当于强迫被告人作出了不利于自己的供述。与前面所说的“典型的非自愿供述”不同的是，“拟制的非自愿供述”在认定中存在着一种法律拟制环节。这种法律拟制并不是对“非自愿供述”的事实认定，这与推定具有实质的区别。[17]这里的拟制只是对非法讯问行为确立了一种法律后果：无论是侦查人员在法定羁押场所之外进行讯问，还是对讯问过程没有进行全程录音录像，都具有与“刑讯逼供”相同的法律后果——侦查人员由此所获取的有罪供述被视为“非自愿供述”，并成为非法证据排除规则的适用对象。

与一般意义上的法律拟制一样，“拟制的非自愿供述”之所以被确立在法律之中，也是为了保护特定的价值和利益。首先，对于侦查人员所实施的非法讯问行为，究竟会否带来强迫被告人供述的后果，这经常是难以得到证明的。但是，经验表明，无论是在羁押场所之外的地方进行讯问，还是没有对讯问过程进行全程录音录像，都极其容易导致侦查人员刑讯逼供或其他强迫取证行为的发生。其次，将侦查人员的上述两种非法讯问行为所获取的有罪供述，推定为非自愿供述，体现了天平导向弱者的理念，贯彻了对被告人特殊程序保护的精神。毕竟，在侦查人员与嫌疑人这种双方力量对比中，两种是无法保持势均力敌状态的，侦查人员具有滥用公权力进行强迫取证的大量机会，嫌疑人则极其容易成为侵权行为的受害者。正因为如此，将上述两种本来并不必然导致被告人被强迫作出有罪供述的行为，通过法律拟制，使其被视为一种“拟制的强迫取证行为”，可以最大限度地约束侦查人员的权力，使被告人受到更为完善的程序保护。