证明责任的分配

在初步审查程序中，被告方要对侦查行为的非法性承担初步的证明责任。而在法院启动正式调查程序之后，公诉方则要对侦查行为的合法性承担证明责任，并且要将这一事实证明到最高的程度。在诉讼理论上，这种由公诉方对侦查行为合法性承担证明责任的原则，又被称为“证明责任倒置原则”。这是因为，根据“谁主张，谁举证”的原则，提出积极诉讼主张的一方，要对该主张所依据的事实承担证明责任。被告方作为非法证据排除程序的发动者，在提出了排除某一公诉方证据的诉讼主张之后，也提出了侦查人员取证行为不合法的事实，按理应当由该方对其所提出的事实承担证明责任。但是，我国法律却反其道而行之，免除了提出诉讼主张的被告方的证明责任，而改由作为被申请方的公诉方承担证明责任。这就与行政诉讼中作为被告人的行政机关承担证明责任一样，构成了一种证明责任的倒置现象。

在一些西方国家的非法证据排除程序中，公诉方确实要对被告人供述的合法性承担证明责任，但对于其他证据的合法性，则按照不同的情况，分别交由公诉方和被告方承担证明责任。至少，在被告人供述以外的其他证据的排除程序中，公诉方承担证明责任并不是一项得到普遍适用的原则。[24]然而，中国法律却对所有进入正式调查程序的公诉方证据的合法性问题，确立了统一的公诉方承担证明责任原则。这究竟有何理论依据呢？

有一种观点认为，诉讼中主张积极性事实的一方承担证明责任，而将消极性事实引入诉讼的一方则无须对此承担证明责任。在刑事诉讼中，检察官作为提出被告人有罪的积极追诉请求的一方，对于证据合法性的证明，必然属于证明积极诉讼请求的组成部分，而被告人提出的证据非法的异议，则属于消极性事实，当然无须对此承担证明责任。[25]

但在笔者看来，检察官固然向法院提出了被告人构成犯罪的积极性事实，但在刑事诉讼中，被告方向法院提出的取证行为不合法的事实，也同样属于一种积极性事实。既然提出积极性事实的一方要承担证明责任，那为什么被告方不能对其提出的侦查行为不合法这一积极性事实承担证明责任呢？其实，仅仅从“谁主张，谁举证”的角度是无法解决这一问题的。要对侦查行为合法性问题的证明中责任倒置问题作出令人信服的解释，我们需要从其他角度来寻找理论依据。(https://www.daowen.com)

首先，公诉方对其证据的合法性承担证明责任，这是无罪推定原则的必然要求。按照无罪推定原则，法院在对被告人定罪之前应当推定其为无罪的人，被告人无须对其不构成犯罪的事实承担证明责任，而公诉方则要始终对其指控的被告人犯罪事实承担证明责任。公诉方的这一证明责任是不可转移的。为满足这一证明负担，公诉方不仅要将被告人构成犯罪这一点证明到排除合理怀疑的程度，而且还要证明那些作为指控依据的每一项证据都具有证明力和证据能力。假如被告方对某一指控证据的合法性提出了异议，法院因此对其合法性还产生了疑问，那么，公诉方就有义务对该证据的证据能力作出合理的解释和说明。而向法院证明该项证据不属于非法证据，侦查人员的取证行为不存在违法行为，这都是公诉方维护本方证据之证据能力的重要方式。可以说，公诉方向法院证明那些有争议的控方证据的合法性，这是公诉方对被告人有罪承担证明责任的有机组成部分，也是由无罪推定原则所决定的。

其次，从控辩双方取证能力的对比情况来看，由公诉方承担证明责任有助于实现控辩双方在诉讼中的实质对等。在刑事诉讼中，公诉方与被告方在取证能力上存在着天然的不平等情况。一方面，公诉方有侦查人员的强力支持，可以通过强制性侦查手段获取证据，也可以通过强制措施来直接获取被告人的有罪供述，因而在取证和举证方面具有得天独厚的优势。另一方面，被告人一般身陷囹圄，丧失了人身自由，缺乏基本的诉讼经验和技巧，即便得到辩护律师的帮助，也无法通过国家强制力来调取证据，尤其是那些被看守所、侦查人员所掌握的证据材料，辩护律师根本无法顺利获取。可以说，被告人即便富可敌国，在取证能力方面也难望公诉方之项背。正是考虑到控辩双方在调查取证方面所存在的天然不均衡问题，法律才免除了被告方的证明责任，使其享有一定的诉讼特权，而赋予公诉方一定的特殊义务，令其承担证明责任。

最后，由公诉方承担证明责任，可以最大限度地督促侦查机关、公诉机关树立证据意识和程序守法意识，为应对被告方可能提出排除非法证据申请而做好应诉准备。经验表明，在违反法律程序不需要承担任何法律后果的情况下，侦查人员往往具有一种违法取证的普遍倾向。毕竟，对于侦查人员来说，遵守法律程序对其获取口供等证据来说经常是低效率的。但是，假如法律确立了公诉方对侦查行为合法性承担证明责任，并为此确立控方证据被排除的消极后果，那么，公诉方对于侦查行为合法性就会提出严格要求，侦查人员也可能为应对法院的司法审查而遵守法律程序，积极做好应对诉讼的准备。这一可以促成一种良性循环：越是强调公诉方的证明责任，侦查人员越会遵守法律程序；而侦查人员越是依法收集证据，公诉方对侦查行为合法性的证明也就变得更为容易。